El Servicio Nacional de Contrataciones ha venido de tropiezo en tropiezo en su gestión como autoridad técnica en materia de contrataciones públicas durante la pandemia de COVID-19.

Como analizamos en trabajos previos[1], la gestión del Servicio se ha caracterizado por la emisión de una serie de recomendaciones y lineamientos que, de manera constante y reiterada, han violentado de manera clara y flagrante las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia de contratación pública, colocando en duda su capacidad para fungir como autoridad técnica en la materia.

1. I. Las primeras recomendaciones y lineamientos

El primer comunicado fue publicado por el Servicio Nacional de Contrataciones el 17 de marzo de 2020, haciendo una serie de recomendaciones en cuanto a la tramitación de las modalidades de selección de contratistas, como consecuencia de la declaratoria de Estado de Alarma Nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, e incorporando un conjunto de medidas extraordinarias para enfrentar la referida pandemia y su impacto en la contratación pública.

Estas primeras recomendaciones emitidas por el Servicio Nacional de Contrataciones estuvieron plagadas de serios e importantes errores e imprecisiones legales, que incluyen: la pretendida reforma de facto del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas a través de la sugerencia de una “nueva” modalidad de selección de contratistas ―“Contratación Directa con Comparación de Ofertas”―, así como una sugerencia ilegal en la aplicación de las modalidades de selección de contratistas como consecuencia de la declaratoria desierta de un concurso, entre otros.

Luego, el 28 de mayo de 2020, el Servicio Nacional de Contrataciones emitió los lineamientos SNC-001-2020 del 14-05-2020, que constituyen una nueva comunicación dirigida a los órganos y entes contratantes, a través de la cual dicta un conjunto de supuestos lineamientos para la aplicación de las disposiciones legales y sublegales en procesos de contrataciones públicas, bajo la declaratoria de Estado de Alarma Nacional decretado por el Ejecutivo Nacional.

Estos lineamientos ahondaron en los errores e imprecisiones cometidos en el comunicado del 17 de marzo, en relación con la pretendida reforma de facto del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas y con la ilegal aplicación de las modalidades de selección de contratistas frente a la declaratoria desierta de un concurso.

Adicionalmente, en esos lineamientos la autoridad técnica incurrió en un gravísimo error al recomendar la ilegal sustitución de la Póliza de Responsabilidad Civil por una “Declaración Jurada de Consignación  de Póliza de Responsabilidad Civil”, en clara violación al artículo 125 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas[2].

1. II. El nuevo “Alcance” a los Lineamientos SNC-001-2020

Más recientemente, el 09 de diciembre de 2020, el Servicio Nacional de Contrataciones publicó en su página web un documento a través del cual emite un alcance a los Lineamientos SNC-001-2020 que fueron dictados el 14 de mayo de 2020.

Estas nuevas recomendaciones, que serán aplicadas excepcionalmente cuando existan las condiciones de flexibilización permitidas en el marco del Estado de Alarma decretado y prorrogado por el Ejecutivo Nacional, ahondan y persisten en los serios errores e imprecisiones legales con los cuales se ha venido tropezando el Servicio Nacional de Contrataciones desde el mes de marzo de 2020, imponiendo aún más dudas sobre la capacidad del Servicio para ejercer como una verdadera autoridad técnica en la materia.

Estos errores e imprecisiones legales son los siguientes:

1. 1. La autoridad técnica persiste en el error del comunicado del 17 de marzo de 2020, y que luego incurrió nuevamente en los Lineamientos SNC-001-2020 del 14-05-2020, conforme a los cuales el Servicio Nacional de Contrataciones hizo referencia a una modalidad de selección de contratistas que denomina “Contratación Directa con comparación de ofertas”, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, debemos ratificar que lo establecido en la norma reglamentaria no es una variación de la modalidad de contratación directa, sino más bien, una sugerencia que hace el artículo 116 del Reglamento de solicitar al menos dos ofertas durante el trámite de esta modalidad excepcional, “cuando las condiciones lo permitan[3]”.

2. 2. El Servicio Nacional de Contrataciones ratifica que en los concursos donde no se hayan recibido ofertas los órganos y entes contratantes deben proceder a la terminación de estos de conformidad con el artículo 107 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas, y aplicar la pretendida “nueva” modalidad de selección recomendada por la autoridad técnica.

Este lineamiento es también una repetición de errores previos cometidos por el Servicio en el Comunicado del 17 de marzo de 2020 y posteriormente en los Lineamientos SNC-001-2020 del 14 de mayo de 2020.

Sobre el particular, la autoridad técnica pareciera olvidar que los artículos 101.12 del Decreto-Ley[4] y 117 de su Reglamento[5], solo habilitan la aplicación de la modalidad de contratación directa previa declaratoria desierta de la modalidad de consulta de precios, por lo que, contrario a lo que parece recomendar el Servicio Nacional de Contrataciones, en los casos de concursos abiertos y cerrados que se declaren desiertos, se deben seguir agotando las demás modalidades de selección de contratistas, debiendo tramitarse cada una de ellas y obtener la correspondiente declaratoria desierta, antes de proceder por contratación directa.

3. 3. El Servicio Nacional de Contrataciones sigue obviando indicar expresamente que el supuesto que habilita en la actualidad a aplicar la contratación directa deviene del supuesto de hecho previsto en el artículo 5.12 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas[6], que así lo autoriza cuando se dicten cualquiera de los Estados de excepción previstos en la Constitución.

Hasta la fecha, fuera de algunas menciones genéricas, la autoridad técnica ha obviado recordar expresamente la existencia de esta forma directa de contratación, que resulta ser la más viable bajo el presente Estado de Alarma Nacional.

Esta omisión por parte de la autoridad técnica en materia de contrataciones públicas es realmente sorprendente si tomamos en consideración que, para la fecha en que fue decretado el Estado de Alarma Nacional y en el tiempo en que se han venido emitiendo las ilegales recomendaciones por parte del Servicio Nacional de Contrataciones, subsiste a su vez la declaratoria de un Estado de Excepción y de Emergencia Económica, que fue impuesto mediante el Decreto Nro. 2.323 publicado en Gaceta Oficial Nro. 6.227 Extraordinario del 13 de mayo de 2016 y que ha sido prorrogado múltiples veces, incluso manteniendo vigencia en la actualidad.

Es decir, que el desarrollo de las contrataciones públicas bajo un Estado de Excepción no es novedoso en nuestro país, ya que actualmente tenemos casi cinco años conviviendo con una declaratoria similar que además no ha pasado inadvertida en materia de contratación pública, siendo que ha supuesto la aprobación de diversos planes y regímenes excepcionales[7] que han introducido cambios importantes en el sistema de contrataciones públicas venezolano.

Por tanto, nos cuesta comprender cómo después de casi cinco años de convivir bajo un sistema de excepcionalidad, la autoridad técnica en la materia sigue sin recomendar expresamente la aplicación del supuesto excepcional previsto legalmente para estas situaciones.

4. 4. En relación con las garantías, este nuevo documento de alcance a los Lineamientos retoma temporalmente la presentación de fianzas y pólizas en contraposición con la recomendación incluida en los Lineamientos SNC-001-2020 del 14 de mayo de 2020 que ilegalmente sugería la posibilidad de sustitución de la Póliza de Responsabilidad Civil por una “Declaración Jurada de Consignación de Póliza de Responsabilidad Civil”.

Sin embargo, se indica que “solamente se podrán retomar las excepciones de este numeral en caso de limitación de funcionamiento de las compañías aseguradoras y notarias”.

De lo anterior interpretamos que, de retomarse las limitaciones que impidan el cabal funcionamiento de empresas aseguradoras y notarías, será posible regresar a la recepción de fianzas sin autenticación notarial así como a la sustitución de la póliza de responsabilidad civil por una “Declaración Jurada de Consignación  de Póliza de Responsabilidad Civil”, repitiendo entonces el mismo error de los Lineamientos SNC-001-2020 del 14 de mayo de 2020, lo cual supone una clara violación al artículo 125 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas.

III. Algunos aciertos del nuevo Alcance

A pesar de los graves dislates anteriormente detallados, el reciente documento de alcance a los Lineamientos tiene algunos aciertos, entre los que destacan:

1. 1. Mantiene en todos sus términos lo indicado en los Lineamientos SNC-001-2020, ratificando que la habilitación ante el Registro Nacional de Contratistas es requisito indispensable para contratar con el Estado, y que dicho proceso se realiza vía digital, sin consignación de documentos, solo requiriéndose una declaración jurada y el pago de la tasa correspondiente publicada en página web del Servicio Nacional de Contrataciones.

2. 2. Se reinician las convocatorias a concursos abiertos y cerrados, cumpliendo para los actos públicos con todas las condiciones de bioseguridad establecidas, recordándose que debe prevalecer el principio de planificación indicado en el artículo 2 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas, y, por lo tanto, se debe prever la realización de los actos en periodos de flexibilización.

3. 3. Se mantiene habilitado el sistema de publicación de llamados a participar en la página del Servicio Nacional de Contrataciones.

4. 4. Se recuerda la vigencia del Decreto N° 17 en el Marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, mediante el cual se establece un régimen especial para la adquisición de bienes y servicios esenciales para la protección del pueblo venezolano por parte de los órganos y entes del sector público[8], el cual regula la aplicación de la consulta de precios independientemente del monto de la contratación a los rubros allí señalados.

5. 5. Se refuerzan las recomendaciones realizadas en los Lineamientos SNC-001-2020 del 14 de mayo de 2020, en relación con la necesidad de aplicar los artículos 73 y 74 del Decreto-Ley de Contrataciones Públicas referentes a la contratación conjunta de proyecto y obra y a la disponibilidad presupuestaria para contratar, así como se indica la obligación de presentar vía digital los reportes trimestrales informativos a través de la página web destinada a tal fin.

Reflexión final

Cuesta entender que el Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en materia de contratación pública, siga cometiendo una y otra vez los mismos errores e incurriendo en imprecisiones legales, sin percatarse de su equivocación.

Más grave aún es que dichos errores formen parte de recomendaciones y lineamientos dirigidos a los órganos y entes contratantes, colocando en riesgo la responsabilidad personal de los funcionarios públicos en caso de que apliquen estrictamente las recomendaciones y lineamientos, los cuales son abierta y flagrantemente ilegales.

Adicionalmente, resulta realmente sorprendente que estos errores e imprecisiones legales se sigan ratificando constantemente al enfrentar el Estado de Alarma Nacional decretado en virtud de la pandemia de COVID-19, cuando lo cierto es, que desde el año 2016, el sistema de contrataciones públicas se ha desarrollado bajo la vigencia de otro Estado de Excepción bajo la institución constitucional de la Emergencia Económica.

De esta manera, no es necesario que el Servicio Nacional de Contrataciones pretenda reformar de facto el Decreto-Ley de Contrataciones Públicas creando una nueva modalidad de selección de contratistas distinta a las previstas legalmente, siendo que la solución para realizar contrataciones directas bajo los dos Estados de Excepción actualmente vigentes, se encuentra legalmente prevista en el artículo 5.12 del referido Decreto-Ley, cuya aplicación, lamentablemente, la autoridad técnica ha obviado indicar expresamente.

En nuestra opinión, esa omisión, sumado a todos los dislates e imprecisiones legales en que ha venido incurriendo el Servicio Nacional de Contrataciones, es de tal gravedad, que solo podemos afirmar que ha quedado en evidencia la incapacidad técnica de este organismo para regir la materia de contratación pública.

Finalmente, tal como hemos recomendado en trabajos previos, estimamos que los funcionarios que se desempeñan en la contratación pública venezolana deben tener mucha prudencia, y los invitamos a aplicar una interpretación restrictiva y conservadora de las normas sublegales que emite el Servicio Nacional de Contrataciones, ya que la aplicación directa de casi cualquier lineamiento que emane del referido Servicio, sin antes realizar un análisis jurídico sobre su legalidad, con casi toda seguridad conllevará a una aplicación ilegal del Decreto-Ley y de las instituciones jurídicas básicas que el mismo regula y, por ende, a la posible determinación de responsabilidad administrativa sobre los funcionarios que sigan estrictamente las recomendaciones de la autoridad técnica.

[1]“Las graves imprecisiones del SNC frente a la emergencia por el COVID-19”: https://derysoc.com/las-graves-imprecisiones-del-servicio-nacional-de-contrataciones-frente-la-emergencia-por-el-covid-19/

“El Servicio Nacional de Contrataciones: El error como forma de gestión en tiempos de pandemia”: https://derysoc.com/el-servicio-nacional-de-contrataciones-el-error-como-forma-de-gestion-en-tiempos-de-pandemia/

[2] Artículo 125. El contratante, previa evaluación del riesgo y dadas las características propias de la obra o servicio a ejecutarse, solicitará al contratista la constitución de una póliza de responsabilidad civil específica, la cual deberá incluir responsabilidad civil por daños o personas y equipos e instalaciones de terceros. El monto de la referida póliza será fijado en el contrato, de acuerdo a la magnitud del riesgo que se pretenda cubrir.

La póliza a que se refiere el presente artículo constituirá el límite de la responsabilidad patrimonial del contratante frente a terceros y cubrirá tal responsabilidad, si la hubiere, con ocasión de las actividades desarrolladas por el contratista.

En caso de no presentar la póliza de responsabilidad civil en el lapso establecido para la formalización del contrato, se aplicará el decaimiento de la adjudicación otorgada.

[3] Artículo 116. En la Contratación Directa, cuando las condiciones lo permitan, se podrán solicitar al menos dos (2) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano o ente contratante.

[4] Artículo 101. Se podrá proceder excepcionalmente por Contratación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos: (…)

[5] Artículo 117. El órgano o ente contratante, efectuado el procedimiento señalado en el Artículo 90 de la Ley de Contrataciones Públicas, y declarada desierta la Consulta de Precios, podrá proceder a la Contratación Directa prevista en el numeral 12 del artículo 76 de la citada Ley. Para proceder a esta modalidad deben siempre agotarse los procedimientos de acuerdo a los supuestos cuantitativos que correspondan.

[6] Artículo 5. Quedan excluidos, sólo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas indicadas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, los contratos que tengan por objeto: (…)

12. La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, requeridos, cuando se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

[7] Por ejemplo, podemos mencionar el Régimen Especial dictado por el Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.362 del 16 de marzo de 2018, y el Régimen Especial y Transitorio en materia de contrataciones públicas que resulta aplicable a la Industria Petrolera Nacional que fue publicado en Gaceta Oficial Nro. 41.376 del 12 de abril de 2018, ambos dictados bajo el amparo del Estado de Excepción y de Emergencia Económica.

[8] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.362 del 16 de marzo de 2018.