1. Notas previas.

Estas líneas son la síntesis esquemática de unas breves meditaciones sobre la idea de mantener constante interés y atención sobre aspectos de larga data en temas de derecho administrativo. A pesar de lo remoto de su existencia, no acusan obsolescencia ni pueden considerarse amortizados; al contrario, ostentan cualidad raizal, por lo que su consideración lleva a comprender y explicar con pulcritud, certeza y facilidad, asuntos que se pueden percibir ―y se suele presentar― como inéditos e innovadores, rozando con el perfil efímero de la moda, práctica ésta que tampoco es una novedad en si misma. Al respecto vale recordar que todas las nuevas ideas se encuentran en los libros viejos (Chesterton).

Por el enfoque elegido y por los temas seleccionados, se corre el riesgo de caer en sospecha de herejía, por aparecer en momentos de preponderancia dominante (moda?) de la dogmática atinente a la información inmediata y universal; sin embargo, ese riesgo se compensa al entender que lo planteado contribuye a contactar cuestiones trascendentes, despreciadas por el empleo exagerado de visiones inmediatistas que opacan la robustez, potencialidad y proyección de instituciones y técnicas de la disciplina jurídico administrativa.

Si alguna valoración puede asignarse a este enfoque, está en el objetivo de apuntar a reducir el riesgo de dar la parte por el todo, confundiendo el símbolo con la realidad que representa cuando se apuesta por la velocidad de la información para arribar pronto a la conclusión, versus la ponderada decantación meditativa del conocimiento. A fin de cuentas conviene considerar que con las redes sociales se escribe demasiado, se lee poco y se reflexiona menos (Gemma Lluch), con lo cual, parece razonable reconocer que la Internet es ágil, amplia y variada, pero también, volátil y fugaz.

El eje conductor de este enfoque es la constante esencial de la vinculación Administración-derecho administrativo, con el resultado de una dinámica de interdependencia recíproca e interactiva, dispuesta para el servicio a las personas, al ser humano.

Comenzamos por admitir el carácter polisémico de la expresión derecho administrativo, que alude por igual, a las ideas de: i) Ordenamiento jurídico (normas de distinto rango y factura que guardan coherencia y sentido entre sí, atendiendo a su objeto referido, bajo una sistematización diferenciable o propia); ii) Disciplina o área del conocimiento, dentro de las Ciencias Jurídicas, sujeta a criterios de sistematización metodológica para construir y difundir el conocimiento; iii) Asignatura o materia dentro del pensum de formación profesional o técnica, para distintas disciplinas atinentes a las ciencias jurídicas y políticas, así como en otros planes pedagógicos de licenciatura y posgrado de profesiones liberales y para la formación y perfeccionamiento de personal (primordialmente del funcionariado publico en sus múltiples y variados ámbitos).

En cualquiera de sus acepciones, el derecho administrativo solo se puede entender cabalmente como una forma de expresión del “derecho”, como parte de un “todo” unitario, como una fracción que solo se puede aislar metodológicamente para la mejor comprensión y manejo del “todo” integral, sin cuya referencia carece de sentido y existencia real. A diferencia de otros temas del conocimiento científico (en particular con los de las ciencias naturales), el contenido del derecho, como objeto del conocimiento no es algo que nos viene dado, que descubrimos, observamos, categorizamos y clasificamos.

El derecho es, ante todo, una creación cultural, una construcción humana. Es una fina construcción social que ofrece el marco deóntico al cual adecuar las conductas, provee instituciones que hacen menos costosas las transacciones sociales y nos dota de mecanismos racionales para la resolución de conflictos; es un poderoso factor en la educación de los comportamientos y un reforzador vital en la trama social …siendo su cara mas visible el ordenamiento jurídico positivo (Julia Barragán). Se trata de un fenómeno en permanente elaboración, necesariamente inacabado y esencialmente instrumental, finalista y utilitario, que no se reduce a las normas. Las leyes son importantes, pero ni el sistema jurídico, ni el Derecho, puede consistir solo en leyes; no se conoce y se maneja un idioma a punta de diccionario (J. Barnés), hace falta disponer de gramática, sintaxis, y fonética.

El derecho amerita de revisión e interpretación, lo que involucra muchos elementos asociados con el sistema jurídico, la interpretación es el verdadero molde del derecho, y debe orientarse por el carril de la Justicia (Cassagne), siendo éste un concepto basal que comprendemos, sentimos y aplicamos, pero que no se reduce a una norma.

Ese valor polisémico, en el derecho administrativo, más que expresar significados distintos comporta unidad integral, es una síntesis de componentes en un sistema de principios, categorías conceptuales, normas, técnicas y conocimientos calificados por su objeto: la Administración pública o del Estado (Moles).

El derecho administrativo se presenta como una rama del derecho. Como cualquier otra rama, solo tiene sentido, razón de ser y vitalidad, en tanto se vincula al troco, al resto de las ramas y, desde luego, a las raíces; al todo, sin lo cual ―reforzando el empleo del símil―, dejaría de ser una rama para convertirse en gajo seco o en leña sin vida.

Por esto, resulta inútil o improductivo, el guión de la confrontación crítica y excluyente entre las ramas, siendo que se trata de componentes de un mismo cuerpo, alimentados por una savia común que todas comparten inevitablemente. Además, tratándose de una cuestión de metodología, de una manera de sistematizar el conocimiento y facilitar el manejo de sus contenidos, queda poco espacio para el contraste competitivo que pretenda espacios de exclusividad intocables, derivado de lo que se tilda como genuino o propio de la naturaleza de algunas categorías, técnicas, principios o instituciones.

El derecho en su conjunto ―y el derecho administrativo con mayor intensidad― se enriquece, a lo largo de su historia, con aportaciones procedentes de fuentes jurídicas y extrajurídicas, de orígenes diversos, cuya incorporación responde a las necesidades a las cuales debe dar respuesta. Esto es mas explícito en el derecho administrativo porque influyen las circunstancias de cada momento, siendo que la Administración pública, con su particular dinamismo, ha sido, es y seguirá siendo su caladero mas importante.

2. En torno al origen de la Disciplina, su ruta sinuosa y sus puntos de inflexión.

Manteniendo el foco en la Administración como referencia necesaria para la existencia del derecho administrativo, y adjuntando el dato que destaca la interdependencia de aquella con la práctica política y el ejercicio del poder estatal, encontramos características particulares que imprimen su huella en el perfil definitorio de la disciplina.

Como ocurre en distintos campos del intelecto, en el espacio de las ciencias jurídicas se apela a la metáfora como una fórmula legítima para la exageración intencionada; y así parece ocurrir respecto del impacto de la Revolución Francesa y la aparición del derecho administrativo, al calificarse la Ley 16-24 de agosto de 1790 como una suerte de partida de bautismo de esta disciplina, centrando el foco de atención en lo que dispone el artículo 13 de esa Ley: Las funciones judiciales son y quedarán para siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán bajo pena de prevaricación, perturbar en forma alguna, las operaciones de los cuerpos administrativos por razón de sus funciones.

Apuntalándose en una disposición insertada en el marco normativo dirigido a regular la estructura judicial que instala el fundamento liberal de la dualidad de ordenes de jurisdicción, se decanta una cierta apropiación sobre el origen del derecho administrativo en favor de la concepción francesa, como si se tratara de una suerte de DOP (Denominación de Origen Protegida) en favor de una marca.

Sin restarle un ápice a la trascendental importancia que tienen tanto la construcción dogmática revolucionaria conducente a la redacción de esa norma, como el montaje de la formidable arquitectura conceptual que adelanta el Consejo de Estado francés en la materia, es lo cierto que, la Administración pública y la función administrativa ya existían y operaban, si bien incardinadas en un orden o sistema montado sobre pautas distintas; conclusión ésta a la que se arriba sin dificultad, desde el contenido mismo del dispositivo, que toma aquellos datos como punto de partida y destinatarios específicos de la regulación.

En resumen, si bien aquel episodio tiene un efecto decisivo en la transformación de la escena y el guion, no alcanza a ser el punto de partida único de la obra, ni llega a encapsular la totalidad del tema. Ciertamente, se encuentran orígenes remotos y dispersos a lo largo del tiempo que llevan a constatar la existencia e interdependencia entre Administración y derecho como fenómenos que se acompañan en una suerte de contemporaneidad constante; y aunque no guardan una sincronía exacta y absoluta en la exteriorización de sus expresiones, en razón del ritmo propio de cada realidad, mantienen un contacto estable dentro de los perfiles del entorno social, económico y político de cada época.

Ya lo que advertía Maquiavelo al expresar que en toda Revolución no hay sino nuevos modos para ordenamientos antiguos. Y es que el edificio que representa cualquier ordenamiento jurídico tiene un basamento que, aunque no se perciba a simple vista ni es lo mas conocido ni el espacio mas visitado, esta siempre allí, y es en definitiva los que soporta todo lo construido y sus adaptaciones mas o menos intensas y continuas. Al revisar la cuestión se consiguen muchas referencias en cuanto a principios, técnicas, instituciones y categorías que aparecen como piezas neurálgicas en el derecho administrativo, y que anteceden, con mucho, al momento de la Revolución.

Desde las etapas más distantes del derecho romano se refieren técnicas y soluciones montadas como respuestas a las necesidades impuestas por la ineludible gestión (administración) de asuntos colectivos. Como ejemplo de aquellas soluciones se cuentan, limitaciones a la propiedad; concesiones de obras o espacios públicos; las licencias y, desde luego, las variadas estructuras burocráticas con las correspondientes determinaciones de cargos y oficios.

Esto lo recoge y desarrolla Villar Palasí (Técnicas remotas del Derecho Administrativo[i]) empleando su singular capacidad para explicar causalmente el encadenamiento histórico de nociones que no caducan (lo que invita a la reflexión de aquellos que hablan de la obsolescencia de los conocimientos), al tiempo que hace gala del método de lo directo y certero en el discurso didáctico. En apenas ochenta (80) páginas, abunda en datos y argumentos de profundo calado que demuestran la existencia de esos antecedentes, afincando el énfasis en el espacio temporal del medioevo, con referencias de particular significado en las aportaciones del derecho intermedio o el derecho regio, de mucha riqueza para el conocimiento de estos asuntos, por las instituciones que genera y las transformaciones en el mundo jurídico y político, lo que paradójicamente, es una fuente poco atendida en los planes de estudio de la asignatura.

Ese enfoque conduce a confirmar la sumisión del derecho administrativo, en su formación, a las vicisitudes de la política: el derecho administrativo no es una creación pacífica de la razón, o un proceso de usos y costumbres juridizados ―como sucede con el derecho mercantil o civil― sino el resultado de la incesante y eterna polémica del Poder en la Sociedad como un subproducto ―ingente pero derivativo― de la Política, a modo de epifenómeno de la misma. Esta domina también al Derecho privado, pero lo hace en este ámbito mas sutil, desmedrada y cautelosamente, abandonando a la autonomía privada gran parte de su potencia conformadora ( p. 14).

En el variado y nutrido contingente que se relaciona, cabe mencionar asuntos tales como, la inderogabilidad singular de los reglamentos, la idea de funcionario, la doctrina de la función pública y la responsabilidad del funcionario; las regalías, los monopolios, las concesiones, el contrato público, las nociones de potestad y legalidad, la figura del Fisco, el principio de igualdad ante las cargas públicas, la jerarquía como pauta de organización y funcionamiento de la Administración, las categorías de cargo y oficio, el demanio y las servidumbres públicas, la encomienda como forma de gestión, el municipio y la provincia como estructuras administrativas territoriales, la noción de función vicarial, y otros.

La aparición de las categorías aludidas y sus adaptaciones o modificaciones se producen en forma progresiva, dentro de un periodo temporal prolongado, pero además, fuertemente variado en cuanto a los matices que los perfilan, lo que alcanza a las distintas etapas de construcción y aplicación de lo que comprende el derecho romano hasta las etapas medievales, teniendo como telón de fondo, las tensiones en torno al Poder, lo que arroja particular interés en el enfoque de este asunto, como ocurre con las formas políticas de la Alta Edad Media, la ciudad mercantil medieval y, en general, con la idea medieval del derecho ( García-Pelayo[ii]).

Un dato a destacar es la influencia proveniente del derecho canónico. Como una deriva de la concepción teocéntrica imperante para la Alta Edad Media, se abre espacio a entender la pertenencia de la persona a una comunidad universal constituida por la Iglesia católica, por lo cual, los cánones que fundamentan y fortalecen su estructura interna se expanden en el ámbito general del derecho y en las modalidades de ejercicio del Poder.

Las transformaciones en el medio social y económico empujan hacia la aparición de modalidades de relacionamiento que se imponen dando perfiles definitorios a fórmulas tales como los estamentos y los fueros, junto al empleo de formas abstractas y racionalizadas del derecho. El fortalecimiento de la vida urbana y la ciudad como protagonista llevan al reconocimiento de la colectividad como sujeto, como interlocutor jurídico, con el empleo de las Cartas, para regular una colectividad como unidad política, dotada de organización, que se encarga de gestionar el interés general mediante funciones que comportan el manejo de bienes y recursos, con las responsabilidades consiguientes; junto a los intereses privados surgen unos intereses públicos, y junto al sujeto de derecho privado, un sujeto de derecho público (García-Pelayo)

A éste elenco se añaden aportes y referencias sobre diversos aspectos asociados al tema que ofrecen distintos autores cuya consulta conduce a reafirmar el enfoque y corroborar el punto de reflexión.

3. La Administración como blanco.

El vínculo Administración-derecho administrativo como epicentro en el que se impregna de contenidos a la disciplina acentúa sus cualidades instrumentales. Una clara referencia empírica está en la sensación perenne de insatisfacción que se observa en la percepción que se tiene respecto de las Administraciones públicas en general.

Es usual encontrar juicios críticos o negativos sobre el nivel de prestación de los servicios, los déficits de transparencia, falta de agilidad en los trámites, deficiencia en la información, inequidad en el trato a las personas, ineficiencia, corrupción, procedimientos complicados, excesivos o inútiles, conductas antiéticas y malas prácticas administrativas, y un extenso etcétera que arroja un nutrido stock de fallas imputables a las Administraciones como parte de sus conductas usuales.

Esto ocurre en cualquier latitud y de cara a todas las escalas y modalidades del aparato administrativo del Estado, cuando es objeto de escrutinio por los usuarios o destinatarios de su actuación (o de su falta de actuación), y también ante la mirada acuciosa del crítico calificado.

Para visionar el punto resulta muy ilustrativo el enfoque empleado por el profesor Jean Rivero para la construcción argumental vertida en el formidable opúsculo que tituló El hurón en el Palacio Real o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder[iii].

Aquí Rivero plantea una crítica fina, contundente y bien fundamentada, al sistema contencioso administrativo francés y a su valoración como una pieza clave para la existencia misma del derecho administrativo, en su arquitectura, en su origen (recordemos el papel asignado al articulo 13 de la Ley 16-24 de agosto de 1790, que pauta la fórmula de control judicial sobre la función administrativa), y a la eficiencia finalista de su aplicación. Pero lo que interesa destacar ahora es el empleo de nociones y alegatos antiguos por el hurón visitante, en su ingenua conversación con el autor, cuando conoce la sede del Consejo de Estado, para contrastar la eficiencia de sus facultades de control con las técnicas y modalidades remotas, rudimentarias y primitivas, utilizadas ancestralmente por su pueblo con el objetivo final de alcanzar la justicia. En resumen, se revisan las categorías nuevas o novedosas, por medio del contraste con las viejas, las que se ubicarían en el régimen antiguo.

No extraña observar la presencia de situaciones, soluciones y respuestas, mediante oscilaciones constantes, que llegan a ser pendulares por lo extremo de sus posiciones. En periodos relativamente cortos se pasa de la intervención económica y la estatización, a procesos radicales de privatización; del crecimiento exponencial de regulaciones en diferentes áreas de gestión pública, a la desregulación; de tendencias centralizadoras, a la preferencia por la descentralización.

En fin, como síntesis tenemos que, en el fondo subyacen los vínculos indisolubles de Política – Administración pública – derecho Administrativo (léase: ciencias políticas, ciencias de la administración y derecho administrativo) que no se pueden desconocer, ni es útil evadir, pues son la esencia misma del fenómeno.

De allí las características del derecho administrativo, entre las que destaca su cercanía con la dinámica política, por la interdependencia de las estructuras de gobierno con las de gestión, a lo que debe añadirse la diversa dinámica de sus contenidos, ritmos y alcances; en su inquieta esencia y su cualidad de Derecho de realización (Meilán).

La Administración ―en tanto pieza encargada de la multiforme tarea de gestionar― es mucho mas sensible a las variaciones de la dinámica social, la economía, la cultura, la política, las transformaciones tecnológicas, y de cualquier otra muestra del quehacer humano con alcance colectivo, por insignificante que pueda parecer, lo que alcanza al derecho administrativo en su estructura, formas y repercusiones.

4. Las relaciones jurídico administrativas, una clave útil.

En consecuencia, la Administración (aparato y función) se complejiza y se extiende, a la par de los asuntos atinentes a la vida en sociedad, a la evolución general de la especie humana en su mas amplia diversidad de tendencias, contenidos y formas.

Esa dinámica, y la plasticidad de sus contenidos, es un factor decisivo en los procesos de transformación hacia el Estado de nuestro tiempo (García-Pelayo) que, por su complejidad, comporta adaptaciones y cambios en estructuras organizativas y modos de acción o técnicas de gestión que, desde luego, se insertan en los espacios del derecho administrativo.

Una vez mas, se observa la preponderancia del dato que identifica a la Administración como sujeto de derecho (con singular relevancia en el derecho administrativo), que es una idea central en esta aproximación; con lo cual destaca el tema de las relaciones jurídico administrativas, como asunto de consideración e indudable utilidad.

La relación jurídico administrativa exige la figura de la Administración como dato constante e imprescindible para la aparición de supuestos que convocan la aplicación del derecho administrativo. Este tema es una verificación de la inevitable asociación entre Administración y derecho administrativo, eje conductor de estas reflexiones. Además, el tratamiento de los elementos de las relaciones jurídico administrativas (sujetos, objeto, causa, efectos y garantía) se puede organizar la revisión sistemática de los componentes esenciales de la Disciplina en su conjunto (organizaciones administrativas, ciudadanos, conductas, actividades, prestaciones, cometidos, derechos, situaciones jurídicas, responsabilidades, controles, etc.).

Aunque por sobradas razones ha prevalecido la atención sobre la relación entre administraciones y sujetos privados (administrados, usuarios, ciudadanos, particulares), atendiendo al punto de vista de estas meditaciones, interesa poner la atención sobre la opción en la que se vinculan dos o mas Administraciones o agentes administrativos en cumplimiento de sus funciones, y que se multiplican.

La magnitud y variedad de Administraciones (de corte territorial y funcional) que actúan en la actualidad, dibujan una dinámica particularmente interesante y novedosa, que imponen categorías del derecho administrativo, tales como descentralización, desconcentración, o privatización, al igual que factores como la valoración de la democracia en la gestión pública, la globalización, el derecho a una buena administración, los procesos de integración con normativas y estructuras de gestión y control de escala supranacional. Estos factores invitan a prestar atención a las relaciones interadministrativas para abundar en las categorizaciones jurídicas con mayor precisión y eficiencia.

Aunque lo deseable es que priven las condiciones de funcionamiento adecuado entre las Administraciones, atendiendo a los principios y pautas para el ejercicio debido de las competencias, coordinación, cooperación y lealtad institucional, entre otros; no es extraño observar la presencia de conflictos entre esas entidades, sobre todo cuando no operan bajo el patrón jerárquico. Entonces, aparecen situaciones de conflicto entre Administraciones de distintas escalas que obedecen a diferencias e interferencias ocurridas en razón del cumplimiento de sus tareas, y no solamente por motivaciones de orden político.

Tales situaciones de conflicto, surgidas a lo interno de relaciones jurídico administrativas o con motivo de ellas, encuentran vías de solución a través del contencioso administrativo, lo que conduce a considerar matices distintos a los que ofrecen las relaciones entre Administraciones y particulares, que tradicionalmente ocupan a la doctrina y la jurisprudencia. Cabe mencionar lo relativo a las situaciones jurídicas subjetivas y la legitimación para su protección jurisdiccional cuando se trata de conflictos entre Administraciones, tomando en consideración que, en estos casos, los sujetos enfrentados ejercitan, por igual, una función pública (no un derecho subjetivo) como soporte de su actuación. En consecuencia, no se enfrenta un interés o derecho particular contra el interés general, sino dos sujetos que actúan, a título vicarial, en función de la gestión y la protección de intereses generales.

5. A modo de cierre.

Como resultado de lo apuntado se recoge la cualidad de la Administración pública como presupuesto esencial e inexcusable para la existencia del derecho administrativo; denominación que responde, precisamente, a la figura de ese destinatario esencial e insustituible de sus componentes sistémicos (principios, instituciones, técnicas y reglas), con un registro histórico remoto y un proceso peculiar de formación, de necesaria consideración para su comprensión  y para mejorar la eficiencia y utilidad en su empleo.

Esta perspectiva mantiene la mirada en el complejo fenómeno que significa la administración pública, en su vertiente funcional y su organización, con variadas expresiones y dinamismo, por efecto del inevitable vínculo con la realidad social, cultural, económica y política, su entorno natural y el ecosistema lógico de su existencia.

De otra parte, se reafirma la utilidad y las expectativas de solido futuro del derecho administrativo en todas sus acepciones, por el variado y vigente alcance cultural de sus contenidos; por el sentido utilitario de su aplicación en la procura y consecución efectiva de valores de proyección universal como la dignidad del ser humano, la libertad y la democracia; y también, como lugar jurídico que contribuye a preservar el paradigma de la justicia.

Entre sus resultados, este enfoque incrementa el interés por el conocimiento sistemático de la Administración pública en sus múltiples y diferentes expresiones, vista desde los recintos del derecho administrativo. Así, fortalece su propia esencia y proyecta su utilidad práctica tanto en sus alcance profiláctico como terapéutico.

La tarea del espectro académico tiene lugar determinante, por tratarse del análisis y evaluación imparcial de las realidades, la construcción de idearios y soluciones racionalizadas y, además, la difusión metódica del conocimiento, por lo que funciona como un instrumento primordial para la formación profesional y como una fuente primaria del derecho en todas sus expresiones y modos de generación, aplicación, revisión crítica y transformación.

Es apreciable la existencia de ambientes cargados de comprobada calidad y experticia, dispuestos para generar e intercambiar conocimientos, a partir de las investigaciones y propuestas calificadas, con respaldo en la verificación empírica y en el análisis comparado de prácticas y experiencias provenientes de las instancias de gestión pública en distintas latitudes. Así ocurre con el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA) que cuenta con una trayectoria con mas de dos décadas de ininterrumpida producción intelectual, cuya vigencia amerita atención detenida, por la obra que realiza, como proyecto de singular perfil, alcance y significación en Iberoamérica, ese fenómeno único, y extraordinario, signado por su integridad cultural que, sin lugar a dudas, alcanza al derecho administrativo.

Revitalizar el vínculo epistemológico del derecho administrativo con las ciencias de la administración, lejos de debilitar o desvirtuar el sentido de la disciplina jurídica, lo fortalece, pues permite conocer con mayor profundidad, exactitud y sentido crítico el campo al cual se destinan sus contenidos, en el entendido de que lo estrictamente jurídico tiene un alcance limitado y carece de la virtualidad de aportar la solución absoluta y única, dando entrada a la necesaria y requerida visión interdisciplinaria que corresponde a los fenómenos de alta complejidad.

* Apuntes para la conferencia dictada el 24/10/2022, en el Seminario permanente de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña

[i] Reeditado en 2001 por el Instituto Nacional de Administración Pública, en acertada decisión de su entonces Director, profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, quién además aporta una rigurosa Presentación.

[ii] Aludimos aquí a tres ensayos del Profesor Manuel García-Pelayo: La Ciudad mercantil medieval, Formas políticas de la Alta Edad Media y La idea medieval del Derecho, publicados cronológicamente en ese orden, en la colección Cuadernos de la Fundación (Números 6, 7 y 8), por la Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas, 2001, 2003 y 2004, respectivamente.

[iii] Empleamos aquí el texto publicado en la obra: Jean Rivero Paginas de Derecho Administrativo. (Editorial Temis / Universidad del Rosario, Bogotá 2002), que recoge diversos trabajos del eminente jurista francés, editados bajo la dirección y coordinación del profesor Libardo Rodríguez, como un Homenaje que le rinden profesores colombianos de Derecho administrativo. La traducción de este ensayo corresponde al profesor Gustavo Quintero Navas.