La Buena Administración y la participación social

30 de julio de 2021

Luis Eduardo Rey Vázquez

Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano

I. PRELIMINAR

En las siguientes líneas analizaré la relación existente entre el principio de buena administración y la participación de la sociedad civil en la gestión pública, como un modo de lograr la inclusión social en el reparto de los bienes públicos.

Lo haré entroncando el principio participativo en el debido proceso, como una manera de garantizarlo en forma previa a la toma de decisiones relevantes que incidan en la esfera jurídica de los ciudadanos, como así también velar por una decisión estatal amplia y genuinamente legitimada.

El replanteamiento de las relaciones Estado-Sociedad y la creciente participación privada[i] en la gestión pública que la nueva visión supone, tiene como centro a la persona en su rol como parte de la sociedad civil, y en sus relaciones con el Estado.

Asimismo, denota el tránsito operado desde el antiguo modelo burocrático, hacia el denominado “new public management[ii] y la gobernanza[iii].

 

II. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO 

2.1. Aplicaciones y manifestaciones del principio

En Argentina, el principio se encuentra receptado en todas las leyes de procedimiento administrativo, y ha sido aplicado en numerosas ocasiones, como ser, al tratar el instituto de la caducidad del acto administrativo, con base en una interpretación armónica de las normas que regulan dicha figura en el orden nacional[iv], la Corte Suprema de Justicia de la Nación ―en adelante CSJN―ha derivado la necesidad de practicar la intimación previa[v], para ello en el marco contractual administrativo, fulminando con nulidad absoluta su inobservancia, en una causa relativa a un endilgado incumplimiento de una obligación derivada de un contrato administrativo de empleo público[vi], o sin cumplir el procedimiento reglamentario previsto para un acto de prórroga[vii], así como en materia jubilatoria a la hora de suspender, revocar, modificar o sustituir las resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios[viii].

Caracterizado bajo la moderna denominación de “tutela administrativa efectiva”, sostuvo la CSJN que viola el art. 18 de la Constitución Nacional y las convenciones internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la resolución que restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión, a quienes tengan pendientes recursos administrativos o acciones judiciales[ix].

Tempranamente, sostuvo la CSJN, enarbolando siquiera de manera implícita el rol predicado del administrado ―de colaborador[x] en la elaboración de la decisión administrativa―, que aun cuando no fuese exigible el procedimiento de reclamo administrativo previo, la circunstancia que el particular escogiese intentar una solución en sede administrativa no podía desmejorar su situación procesal de cara al proceso judicial posterior ―en caso de no hallarla en aquél―.

Expresó el Alto Tribunal que: “La circunstancia de haber intentado el actor la satisfacción de su reclamo en sede administrativa, aunque no estaba obligado a hacerlo para habilitar la instancia judicial, no puede, de ninguna manera, desmejorar su situación procesal ni coartarle su acceso a la jurisdicción[xi]”.

No podría gravitar negativamente el hecho de que el particular hubiese apostado al procedimiento administrativo para intentar una solución de su pretensión en sede administrativa[xii] ―aun cuando culmine no hallándola y debiendo acudir a la justicia―.

La cuestión se ha reeditado recientemente cuando la CSJN se pronunció robusteciendo el principio “in dubio pro actione[xiii], al dejar sin efecto una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que admitió la excepción de caducidad de la acción tendiente a que se declare la nulidad del decreto provincial que dispuso la caducidad de la concesión del servicio público de transporte de pasajeros de media y larga distancia por presuntas infracciones, alegando que el recurso de revocatoria interpuesto no resultaba obligatorio.

La solución contraria supone una suerte de subestimación del procedimiento administrativo como carril idóneo para hallar una respuesta a los conflictos del Estado con los particulares.

 2.2 Principio de Buena Administración

El mentado principio, muy estudiado por la doctrina española[xiv] fundamentalmente, se halla consagrado en distintos instrumentos europeos y americanos, como son la Carta europea de los derechos fundamentales de la persona, el código europeo de buena conducta administrativa y la Carta iberoamericana de los derechos y deberes de los ciudadanos.

En nuestro medio, lo hallamos plasmado en la reciente Ley Nº 9003 de procedimiento administrativo (art. 1, inc. f) de la Provincia de Mendoza.

 

III. PARTICIPACIÓN: DIFERENTES SIGNIFICADOS

La participación administrativa se halla ligada a la problemática del Estado social y a sus diferentes interpretaciones[xv], dentro del cual se encuentra una concepción tecnocrática que parte de las insuficiencias del tipo de dominación burocrático weberiano para ofrecer una respuesta eficaz a las exigencias de la Administración moderna, lo que exige un cambio de método de acción administrativa, reemplazando la “autoridad” por la “negociación”, así como un cambio de estructuras administrativas[xvi].

Paralelamente, la participación administrativa en sentido estricto se encuentra estrechamente ligada a lo que Sánchez Morón denominara la “redefinición de los intereses jurídicos”[xvii], producto de la aparición de los derechos o intereses difusos o colectivos, o como los denomina la Constitución Nacional argentina, “derechos de incidencia colectiva”[xviii], así como por la heterogeneidad de los intereses públicos.

3.1. El auge de la participación ciudadana.

Una exigencia de estos tiempos es una mayor participación de los ciudadanos en la Administración Pública. Recientemente, los profesores españoles Rivero Ysern y Rodríguez-Arana han enfatizado el punto sosteniendo que “… para la transformación del Estado, de la Administración y del Ordenamiento Jurídico, la participación ciudadana es fundamental. Sin participación ciudadana no hay reforma democrática, todo lo más ilusiones o quimeras…”[xix].

Conforme sostuviera en su día Muñoz Machado, “… el ciudadano ya no interviene sólo, según era tradicional, para defender sus personales intereses, sino para tomar parte en las decisiones que afectan a la comunidad en que vive[xx]”.

Tales ideas son las que demandan una más activa consideración del ciudadano antes de la toma de decisiones relevantes, convocándolos activamente a participar en el diseño de las políticas públicas, insertándolos muchas veces en el seno de las organizaciones estatales, tanto con funciones consultivas como decisorias, todo lo que redunda en la necesidad de brindar legitimación a decisiones estatales, en especial de titulares de órganos ejecutivos que no son elegidos por el voto popular, como ser ministros o titulares de entes descentralizados[xxi].

3.2 La democracia participativa

El principio de participación ciudadana en la Administración Pública, en cualquiera de sus cauces, debe conciliarse con el principio representativo y democrático.

Para ello, los diferentes modos de participación deberán utilizarse según las circunstancias para garantizar una más efectiva participación ciudadana, sin desmedro del sistema democrático, o en su caso, conciliando con la denominada “democracia deliberativa”[xxii].

Señala Chevallier, que amén de los procedimientos clásicos de consulta a los representantes de los distintos grupos de interés, o incluso de concertación con ellos, “se observa el desarrollo de fórmulas más directas de asociación de los administrados al ejercicio de las responsabilidades administrativas, mediante la llamada colaboración activa del usuario, su presencia en los órganos deliberantes de los servicios públicos o la delegación pura y simple de algunas tareas administrativas a gestores privados; la administración utiliza así de sobra el enlace asociativo para garantizar la gestión de algunos servicios, en particular en materia social y cultural[xxiii]”.

 

IV. LA RELACIÓN ESTADO- SOCIEDAD CIVIL

Asimismo, en virtud a una nueva relación Estado-Sociedad civil, y siendo el ciudadano integrante de esta última, está llamado también a participar en el diseño de las políticas públicas, tanto desde fuera como desde el seno de la propia estructura administrativa, abundando textos que abordan dicho extremo[xxiv], no sólo desde una visión revisora ex post, sino también involucrándose en el proceso de elaboración de aquéllas[xxv].

Respecto al concepto de ciudadano, cabe referir que es superador del anterior concepto de “administrado”[xxvi], pues de sujeto pasivo destinatario de regulaciones unilaterales, pasa a ser un sujeto que dispone de una serie de derechos frente a la Administración, ciudadanía administrativa que no se limita por la condición de la nacionalidad, sino que beneficia también a los extranjeros[xxvii].

De una manera simplificada, podemos expresar que la línea divisoria entre la sociedad y el Estado comenzó a conformarse con las declaraciones de derechos incluidas en las primeras Constituciones, afirmándose décadas más tarde durante el siglo XIX cuando cada uno adquiere entidad y contenido, sustentándose en principios distintos desde los que se reivindiquen diferentes legitimidades[xxviii].

Pero en el siglo XX, con el advenimiento del Estado Social, ya no interviene de manera puntual, subsidiaria, como en el modelo liberal, sino que lo hace con la idea de conformar a la sociedad en su conjunto, sustentándose en la legitimidad que le otorga la sociedad y que se sustenta en la idea de la soberanía popular[xxix].

El auge y posterior declive del Estado Social sobre fines del siglo XX, ha generado un mayor protagonismo de la sociedad, que de ser un sujeto pasivo objeto de intervención y configuración por el Estado, ha asumido un rol activo, suplantando muchas veces la regulación estatal por la denominada autorregulación[xxx].

4.1 El caso “CEPIS”.

Sobre el tema, merece destacarse el caso “CEPIS”[xxxi] de la CSJN, que tuvo como disparador el incremento de las tarifas dispuestas por el Poder Concedente ―Estado Nacional― del servicio público de gas natural, sin haberse garantizado la previa participación ciudadana en la adopción de las decisiones tarifarias, erigiéndose en la primera interpretación integral del artículo 42 de la Constitución Nacional argentina por parte del máximo Tribunal Nacional, como un derecho “operativo”, apoyándose en los debates de la convención constituyente.

Se puntualizó también que al concepto de participación debe dársele un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso.

Entre los conceptos salientes, se ha resaltado que la participación debe ser previa, y que no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, debiendo, por imperativo constitucional, garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio; siendo además, un elemento de legitimidad para el poder administrador, cuya responsabilidad de garantizar el derecho a la información pública está estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno.

Y la consecuencia de la inobservancia ―en el caso, del procedimiento de audiencia pública― ha sido la declaración de nulidad de los actos que dispusieron el incremento, con los efectos que ello acarrea.

Resulta destacable asimismo, haber echado mano a ciertos instrumentos internacionales para respaldar el análisis y conclusiones del tribunal, como ser la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009, Capítulo primero, puntos 2 y 3) y el Código Iberoamericano del Buen Gobierno, respaldado por la XVI Cumbre Iberoamericana (Uruguay, noviembre de 2006, especialmente regla 11.7 y regla IV.35). Y también el auxilio al concepto de “democracia deliberativa” con citas de Rawls y Nino.

 

V. CONCLUSIONES

De los principios tradicionales, advertimos una tendencia a profundizarlos, desgranándolos en diversas manifestaciones, pero susceptibles de ser vinculados entre sí, en especial los principios de buena administración y participación ciudadana, como derivaciones del principio del debido proceso. En rigor, los principios constituyen un norte que alumbra al procedimiento administrativo, como cauce formal de la función administrativa del Estado.

Destacamos los principios “pro homine[xxxii], o bien, la referencia a las personas en situación de vulnerabilidad, así como del principio de buena administración.

En definitiva, apreciamos una paulatina humanización de la regulación procedimental administrativa, así como de la jurisprudencia en la materia, colocando como eje a la persona humana y a su dignidad.

[i] Tomo la denominación que efectúa el Profesor MEILÁN GIL, José L. (2014), en el apartado VII, p. 724, de su trabajo titulado “Sobre la revisión del Derecho Administrativo”, en el Libro Cuestiones actuales del Derecho Público, Estudios en homenaje a la Dra. Irmgard Lepenies, Bubok Publishing S.L., Impreso en España, 1ª edición, pp. 699-743.

[ii] BARZELAY, Michael (2003), La Nueva Gestión Pública. Un acercamiento a la investigación y al debate de las políticas, Fondo de Cultura Económica, México.

[iii] Al respecto, puede verse con provecho el libro de PRATS i CATALÁ, Joan (2005), De la burocracia al management, del management a la gobernanza. Las transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo, INAP, Madrid.

[iv] Art. 21 Ley 19.549.

[v] GORDILLO, Agustín (2011), Tratado de Derecho Administrativo, 10ª Edición, FDA, Tº 3, pág. IX-11), Punto 4.2.

[vi] CSJN, 13-02-1086, “Borgo, Hermes Francisco v. Junta Nacional de Granos”, Fallos 308:108.

[vii] CSJN, 21-05-2002. “Adidas Argentina y otros c. EN – Mº de Economía – resol. 987/97, 512/98 y 1506/98 s/amparo ley 16.986”, EDA, 01/02-226.

[viii] CSJN, 24-04-2001, “Copa, Diego c/ ANSeS s/ medidas cautelares”, Fallos 324:1403.

[ix] CSJN, 14-10-2004, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, Fallos 327:4185

[x] Así en la causa “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado” del 18/07/2002 (Fallos 325:1787), Considerando 10º in fine, sostuvo la CSJN que: “… Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público…”. Me he ocupado del tópico en el trabajo “El ciudadano colaborador en contratación administrativa argentina”, publicada en los Cuadernos de Mariñán, Edición 2016, Diputación provincial de La Coruña, pp. 353-366.

[xi] CSJN, 30-03-1989, “Elverdin, Jorge Julio v. UNLP. s/ ordinario”, Fallos 312:417.

[xii] En punto a la exigencia del reclamo administrativo previo, se ha señalado que su finalidad es la de “… producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dando a la Administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el control de legitimidad de lo actuado” (CSJN, 13-07-1991, “Gasparri y Cía. S.A.”, Fallos 314:725, consid. 7°; criterio reiterado en CSJN, 04-08-2009, “E.D.E.M.S.A. c/ E.N.A. y M.E.O.S.P.N. s/ cobro de pesos”, Fallos 332:1629).

[xiii] CSJN, 18-10-2016, “Transportes Uspallata S.R. L. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza si acción procesal administrativa”, CSJ 5887/2014/RHl. Remitiéndose al Dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. Laura Monti.

[xiv] Entre otros, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑÓZ, Jaime (2006), El Buen Gobierno y la Buena Administración de Instituciones Públicas, Thomson-Aranzadi, Navarra; MEILÁN GIL, José L. (2014), “Una construcción jurídica de la buena administración”, RDA núm. 91, pp. 121, AP/DOC/2992/2013.

[xv] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (1980), La Participación del Ciudadano en la Administración Pública, Estudios de Administración, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 59, citando a GARCÍA PELAYO.

[xvi] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (1980), La Participación…, ob. cit., pp. 67-68.

[xvii] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (1980), La Participación…, ob. cit., pp. 111 y ss.

[xviii] Conforme a la interpretación efectuada por la CSJN Argentina a partir de la causa: “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986” del 24-02-2009, Fallos 332:111, y luego en los casos “CIPPEC c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social” del 26/03/2014, y “Asociación Derechos Civiles. EN-PAMI – (dto. 1172/03) s/amparo ley 16.986”, del 4-12-2012.

[xix] Rivero Ysern, Enrique y Rodríguez Arana, Jaime (2014), Con Miras al Interés General, Impreso en España por Bubok Publishing S.L., p. 9.

[xx] MUÑÓZ MACHADO, Santiago, “Las Concepciones del Derecho Administrativo y la idea de Participación en la Administración”, RAP núm. 84, 1977, p. 519, en especial p. 532.

[xxi] ELY, John H. (1997), Democracia y Desconfianza, Traducción de M. Ortíz, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 161-162.

[xxii] Una exposición acabada del concepto se encuentra en la obra de NINO, Carlos Santiago (1997), La Constitución de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Madrid.

[xxiii] CHEVALLIER, Jacques (2014), El Estado posmoderno, Traducción de O. Pérez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 344 y ss.

[xxiv] Especialmente, puede verse el elaborado por la OCDE (2006), Evaluación de la Participación Pública en la Elaboración de Políticas Públicas, Traducción de M. J. Burgos, INAP, Madrid.

[xxv] Resulta esclarecedor asimismo el artículo de ROSE-ACKERMAN, Susan, “El Derecho Administrativo y la legitimidad democrática: confrontando el poder ejecutivo y el Estado contractual”, Revista del CLAD Reforma y Democracia, núm. 43, (Feb. 2009), Caracas, donde expresa – entre otros puntos – que el Derecho Administrativo necesita crear instituciones mediadoras que le den al pueblo, a los grupos de la sociedad civil, empresariales y sindicales, canales establecidos que les permitan entregar inputs y demandar justificaciones cuando se elaboran políticas públicas.

[xxvi] Aun cuando, también con buenas razones, el profesor DELPIAZZO ha sostenido lo contrario (DELPIAZZO, Carlos E., “Reflexión sobre los deberes del administrado”, RDA 2015-97-121, AP/DOC/1707/2014).

[xxvii] CHEVALLIER, Jacques (2014), El Estado…, ob. cit., p. 392 y ss.

[xxviii] En tal sentido, ESTEVE PARDO, José (2013), La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, pp. 38-39.

[xxix] ESTEVE PARDO, José (2013), La nueva relación…, ob. cit., p. 51.

[xxx] Cfr., ESTEVE PARDO, José (2013), La nueva relación…, ob. cit., p. 115 y ss.

[xxxi] CSJN, 18/08/2016, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, Fallos 339:1077

[xxxii] CSJN, 03-05-2007, “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 330:1989).

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