Dentro del derecho público en general, el derecho administrativo ha sido no pocas veces fuertemente criticado o por lo menos no muy apreciado, en el sentido de que muchas voces —en ocasiones provenientes de las mismas personas que se han dedicado a estudiarlo[i]— lo han tildado de ser no otra cosa que la fuente de una limitación excesiva a la libertad individual, o del ejercicio pleno de los derechos económicos de las personas. En otras palabras, se le ha tenido muchas veces como un derecho del poder, como el sustento jurídico de una extralimitación del ámbito de actuación del Estado, poder público, gobierno, administración o cualquier otra acepción que se quiera utilizar, sobre las personas o particulares.[ii]

Desde siempre se ha sabido o aceptado en forma pacífica que el derecho administrativo es fuente de las potestades y formas —jurídicamente formalizadas— de las administraciones públicas frente a los particulares. Pero a la vez es fuente también de los límites de su actuación en obsequio de los derechos fundamentales de aquellos. No obstante, pareciera que en la actualidad se percibe como que el primer elemento es el único existente o que el otro se encuentra totalmente solapado, o por lo menos dejado en un segundo plano de importancia.

Una premisa fundamental de no solo la actuación, sino de la mera existencia de todo el aparataje de la administración pública, es la existencia de un interés general que difiere o supera el mero interés particular de un individuo o grupo de individuos en ciertos aspectos de la vida moderna. De otra manera, no tendría sentido lógico el que exista un gobierno, autoridad o administración pública de ningún tipo, puesto que sería absurdo concebir a unas personas en el mundo del derecho público con potestades de actuación frente a las demás personas del derecho privado, si no contáramos con esa noción de interés general que abarca un ámbito totalmente distinto al del mero interés de cada individuo en sus asuntos.

Pero también esa noción de interés general[iii] o público ha sido objeto de mucho rechazo últimamente. De entrada se rechaza lo público, lo que concierne al común o a todos en general y se defiende únicamente lo privado, lo muy particular e individual, como si lo público surgiera siempre de una simple composición automática e inerte que espontáneamente encuentra su manifestación de alguna manera muy difícil de explicar ¿Debemos decretar entonces la muerte de lo público y de las instituciones a las que se les ha encomendado su gestión, su tutela y su administración?

 I. El entendible rechazo a lo público

Es entendible el rechazo. La realidad es que en muchísimas ocasiones parece que nos topamos con una suerte de “hiperregulación” que en términos más simples se trata de la intervención avasalladora de los gobiernos en cualquier actividad económica o privada que se pueda pensar. Ciertamente cada día es más la reglamentación y ordenación que directamente hacen las autoridades gubernamentales sobre cualquier emprendimiento o industria humana que se pueda concebir; y ello no viene sin riesgos, puesto que puede reimprimir esa presencia del poder vigilante y controlador sobre la persona, lo que va desdibujando límites en detrimento de los derechos individuales. El Estado teniendo presencia en todo (totalitarismo).

Además, el autoritarismo contemporáneo ha perfeccionado las técnicas de formalización jurídica de sus actuaciones desmedidas frente a la sociedad, procurando legitimar sus excesos y anulaciones de los derechos individuales más fundamentales, vaciándolos así de contenido en nombre del interés general o de otros conceptos más rimbombantes en la política[iv]. Es verdad que muchos de los principios y conceptos del derecho administrativo han sido utilizados con estos fines. En consecuencia, el derecho administrativo como herramienta y justificación legal de lo público, se ha visto ensombrecido por esta circunstancia.

II. Lo público como una empresa que trasciende

Ante este panorama, vale la pena reflexionar acerca de si realmente no hay espacio para lo público en el derecho y la vida jurídico-política en general de las sociedades ¿Realmente todas las necesidades de convivencia, estructuración o realización de las sociedades pueden ser totalmente resueltas por la suma de cada una de las espontáneas actuaciones de los particulares? Esta pregunta la podemos responder con otra pregunta más particular ¿Es del interés de los particulares la planificación urbana, el concebir la organización de las ciudades, sus plazas, parques y demás espacios meramente públicos? Y yendo al ámbito de otras necesidades más fundamentales ¿Podrán siempre los privados encargarse de proyectos tales como un embalse, un acueducto o similares? ¿Por qué un privado tendría que verse obligado a tal cosa, y a llevar la enorme carga de una obra que impacte sobre todo los demás individuos?

Algunos dirían audazmente que los privados podrían libremente organizarse para proyectar y concretar obras o planificaciones de este tipo. Desarrollemos esa premisa. En efecto, esa mera organización creemos que ya trasciende el puro ámbito individual y muy delimitado de cada particular. En otras palabras, se conforma una “empresa”, a fin de llevar a cabo una prestación que sería en beneficio de todos los miembros de un colectivo y con el aporte consensuado de cada uno de ellos.

Como consecuencia de lo anterior, es lógico que del seno de esta empresa u organización imaginada, algunos de sus miembros sean llamados a ordenar, dirigir y hasta controlar el desarrollo y culminación del proyecto. Dicho llamado comprende el otorgamiento de una suerte de “poder”, el cual debe sujetarse a unas normas previamente aceptadas por la misma colectividad o comunidad para garantizar precisamente que ese “poder” cumpla los fines propuestos. ¿No es esto algo sumamente similar a la idea moderna de Estado? Lo que queremos aquí resaltar es el hecho de que el concepto de público surge ahí donde quiera que exista un interés común a varios individuos, que a su vez asumen la imposibilidad fáctica de poder llevarlo a cabo por cada uno de ellos mismos aisladamente considerados, o por medio de pequeños grupos[v].

Y es que no todos los particulares pueden dedicarse a cualquier emprendimiento o proyecto; pasa además que ni con la combinación de esfuerzos de una sociedad mercantil con otra, de una agrupación en cámaras de empresarios o incluso en federaciones podrán siempre —ni tienen porqué— acometer servicios, prestaciones, tareas u obras que van más allá de sus capacidades, objetos e intereses particulares, pero que de todas formas son necesarias para el desarrollo de sus propias actividades, como lo sería el establecimiento de un ordenamiento urbanístico y las herramientas para hacerlo cumplir[vi]. Aquí radica precisamente la necesidad de lo público, como algo que todos los individuos requieren pero que por sí solos no es para nada fácil llevar a cabo[vii]; ni tampoco controlarlo, dirigirlo y manejarlo directamente, a riesgo de desviar sus esfuerzos en intereses que no son los verdaderamente propios y particulares de cada quien.

Hay otras formas de verlo. Piénsese en el interés de un empresario de la construcción. Su objeto es el levantamiento de obras de infraestructura para su posterior venta, por su puesto con un mínimo de normas técnicas y de otra índole que garanticen la perdurabilidad del bien y por tanto del éxito en su negocio frente a su contraparte compradora. Pero la disposición espacial del bien frente a otros, la estructura macro donde se establece (la ciudad) y cómo se distribuyen los servicios domiciliarios para un buen disfrute y goce, y más importante aún los necesarios espacios públicos[viii]que conectan cada una de las parcelas de propiedad privada ahí dispuestas, necesitan de un ordenamiento cuya categoría no corresponde a cada persona en particular, sino a lo que dispongan consensuadamente todas las que hagan vida en ese sitio. De ahí nace el interés general, público, común o como se le quiera llamar.

III. Reivindicar lo público y el derecho administrativo

Así vistas las cosas, somos de la opinión de que es conveniente deslastrar de la cualidad o noción de público todas las connotaciones negativas que se le han arrogado en los últimos tiempos, específicamente en el campo del derecho y más concretamente del derecho administrativo. Ninguna disciplina del derecho o de las ciencias sociales en general puede escapar a desviaciones o usos inadecuados.

Muchas veces se ha hablado del derecho administrativo como un factor equilibrante entre las potestades del poder público y las libertades y derechos individuales. Pero podría ser más conveniente sólo resaltar que su fin es controlar el poder[ix] en obsequio precisamente de las libertades y derechos de los individuos y las personas, de tal manera que se puedan acometer los fines públicos que como vimos existen en toda comunidad o colectivo, sin arbitrariedad ni sacrificio particular alguno que desvirtúe por completo los derechos fundamentales.

Dicho de otra manera, el poder como un mal necesario, del cual se requiere para atender asuntos públicos que no forman parte —al menos nunca en forma directa— de los intereses privados. Y como mal necesario, el derecho administrativo se reivindica como la herramienta fundamental no sólo para limitar, formalizar y reducir en la medida de lo posible ese poder público, sino también para poder entenderlo mejor en tanto que es el objeto de sus normas.

Se ha dicho que el derecho administrativo conlleva un lastre de los privilegios y prerrogativas del llamado antiguo régimen francés, que por tal razón lo único que se hizo en un principio fue cambiar al monarca por la administración en cuanto a unos poderes enormes sobre las demás personas. Pero al incluir en ese juego entre poder y ciudadanos al derecho, se ha posibilitado el control y hasta la disminución de estos poderes que de alguna manera se hacen presentes por distintas razones. Si no, véase el ejemplo de la gran cantidad de agencias regulatorias en países como los EE.UU. o el Reino Unido[x] que no sufren de esa herencia del derecho continental inspirado en el derecho francés, y que aun así se han visto impregnados de esa creciente regulación gubernamental cada vez más poderosa y autónoma incluso frente al propio legislador ¿Acaso no haría falta el derecho administrativo que comentamos como limitante de esas situaciones?

Lo público se debe acometer, existe donde quiera que haya sociedad o convivencia de personas e individuos con derechos. No parece por ahora útil negarlo o tenerlo como algo inservible, inconveniente o hasta anulador absoluto del libre desenvolvimiento de cada quien. Sirve más bien como contexto o base de ese desenvolvimiento. Lo que en cambio sí puede devenir en las peores consecuencias y en la anulación de toda libertad, derecho y una vida digna, es el poder desmedido, ilimitado o arbitrario. Entra ahí el derecho administrativo para limitar el poder que se otorga a quienes ineludiblemente van a gestionar lo público, en tanto concepto que hemos querido reivindicar con estas líneas.

[i] Como lo hizo en un muy elocuente y a nuestro modo de ver transcendente discurso de incorporación a la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, el catedrático español de derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor. Disponible en:  https://www.youtube.com/watch?v=FMEENrDm2a0

[ii] Muchas veces se habla de los “administrados” pero creemos que es conveniente abandonar ese calificativo o término, porque a lo menos podría seguir contribuyendo con esa noción del derecho administrativo como mera herramienta del poder y hasta como una manifestación del autoritarismo del poder público en su rama ejecutiva.

[iii] Concepto que puede ser tenido como dentro del género de los “conceptos jurídicos indeterminados” pero que por simple lógica es oponible al del interés privado o particular.

[iv] Concepto que puede ser tenido como dentro del género de los “conceptos jurídicos indeterminados” pero que por simple lógica es oponible al del interés privado o particular.

[v] Un ejemplo cotidiano, es el de la llamada propiedad horizontal. Es bastante conocido el término de las “áreas comunes” en los inmuebles sujetos a ese régimen de propiedad, que no forman parte de la propiedad privada de alguna persona en particular, pero que son inseparables del inmueble como un todo. Se hace ineludible en esos casos que la comunidad de propietarios conceda facultades a ciertas personas para la administración, mantenimiento y control de esos espacios. Es otra forma de poder otorgado para gestionar algo que es público, dentro de una determinada colectividad.

[vi] Nos referimos a este ejemplo, porque es uno sobre el que no pocas veces se ha dicho que es muy difícil de concebirlo desde un ámbito puramente privado. No obstante, ese paradigma pudiera cambiar en el caso de las llamadas “ciudades inteligentes”, véase al respecto: Propuesta Libertaria #23 | Una Visión Liberal del Derecho Urbanístico | Alicia Monagas. Pero de todas formas hay otros tópicos que igualmente escaparían al puro interés privado sectorial, como lo pudiera ser la simple pero tan necesaria garantía del derecho a la identidad, sustentada en unas normas, entes, instituciones y personas asignadas a su correcto desenvolvimiento y disfrute, que siempre trascenderán de la esfera de lo privado a lo público.

[vii] Aquí entra en juego lo que se conoce en algunos textos constitucionales como el Principio de Subsidiariedad, referido a la limitación de la intervención de los gobiernos o las administraciones públicas en la economía, sólo a aquellos casos en que los particulares se vean imposibilitados en prestar algún servicio o bien tenido como indispensable para la satisfacción de ciertas necesidades. Véase: Víctor Rafael Hernández-Mendible, “El principio de subsidiariedad en el estado de derecho y en el modelo económico venezolano”, Revista de Derecho Público, No. 131 julio-septiembre 2012, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 31-38.

[viii] Como lo serían las aceras, parques, calles y drenajes, entre otros. Así se diera el supuesto de que no existiesen los gobiernos y los estados, los particulares acordarían que estos espacios son necesarios para el disfrute de todos, para no otra cosa que garantizar vías de libre intercambio y circulación. Como son espacios que importan a todos, todos tienen algo que decir en su cuidado. Surge nuevamente el interés público.

[ix] Pensamos que otros de sus fines son el procurar la eficaz y eficiente organización administrativa, la protección de los fondos y los bienes públicos, entre otros. Pero como quiera que estos factores van dentro del contexto de la tutela de lo público o del interés general, es preferible tenerlos como elementos ineludibles del poder público, que si bien es cierto son reconocidos por el derecho administrativo, ello sólo debe hacerse a manera o con el fin ulterior de precisar el objeto a ser limitado y controlado, es decir el poder mismo.

[x] Acerca del crecimiento de la burocracia administrativa en países o jurisdicciones fuera del ámbito de los pertenecientes tradicionalmente al sistema de derecho continental, véase: Tomás Arias Castillo y Luis Alfonso Herrera Orellana, “Positivismo jurídico, Estado de Derecho y libertad: una propuesta de formulación”, Eunomía Revista. en Cultura de la Legalidad, No. 16, abril-septiembre 2019, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, p. 88. Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/4692/3166