AVEDA


Prólogo a la obra “Globalización Jurídica, Derecho Administrativo Global y Administración Pública. El Caso Colombia”

04 de noviembre 2022

Gustavo Urdaneta Troconis

Profesor de derecho administrativo y director del Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela

Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA)

¡Derecho Administrativo Global, Derecho Administrativo Supraestatal, Derecho Administrativo Internacional, Derecho Administrativo Transnacional, Transadministrativismo, Derecho Administrativo de la Gobernanza Global…!

Debo confesar que hasta no hace mucho tiempo no había ni siquiera oído mencionar ninguna de esas denominaciones, que parecen referirse a otras tantas disciplina jurídicas. La que más podría acercárseles podría ser la de derecho administrativo comparado, qué sí ha tenido siempre un especial lugar en la doctrina iusadministrativista, pues desde los estudios iniciales cualquier estudiante se acostumbra a conocer los conceptos y categorías del derecho administrativo desde una visión comparativa con lo que ocurre o ha ocurrido en Francia y otros países de referencia. Pero esas otras expresiones sí son bastante novedosas.

La extrañeza inicial ante la novedad de esos nombres aumenta al ver la multiplicidad de títulos que se da a esa nueva disciplina. ¿O son varias, cada una con un objeto y unos principios diferentes? Los adjetivos que se suelen añadir al nombre de derecho administrativo son diferentes, aunque parecen todos hacer referencia a una realidad extra nacional, superior o externa a lo nacional, al ámbito de un Estado. Pero no se ve a primera vista si se trata de realidades diversas o si se está hablando de la misma realidad supra o extra nacional, empleando para ello adjetivos diferentes. Aunque, en todo caso, externas a lo nacional, a un Estado.

Y, siendo así, lo novedoso se nos vuelve desconcertante, puesto que esas denominaciones parecieran implicar la existencia de una disciplina jurídica que se encontraría en contradicción con un rasgo esencial del derecho administrativo: su carácter nacional y propio de cada país, ya que se encuentra unido a la idea de Estado. Ese vínculo, prácticamente indisoluble, con el Estado es posible verlo no sólo en su origen, sino también en su propósito y finalidad. En efecto, las normas del derecho administrativo —nos enseñan en las aulas, desde el principio— se caracterizan por ser de origen estatal: tienen su fuente en autoridades del Estado, de manera exclusiva. Y van dirigidas a regular un sector del Estado, ya sea entendido ese sector desde el punto de vista subjetivo (la organización estatal denominada Administración Pública) u objetivo (la función administrativa, como función del Estado). Por lo tanto, hablar de un derecho administrativo que trascienda los límites del Estado no es algo que entre fácilmente en la cabeza de alguien que ha pasado toda su vida profesional dedicado a ese derecho administrativo prácticamente confinado dentro de las fronteras de un espacio nacional; y que sólo se asoma más allá, con el solo fin de comparar las particularidades de ese derecho estatal con las de otro país, también propio y específico del Estado respectivo, a sabiendas de que ese esfuerzo comparativo tendrá sólo una finalidad intelectual, para aproximarse a la manera cómo en otro ordenamiento jurídico nacional se enfrentan problemas y necesidades que seguramente tendrán parecidos con los propios, pero que forzosamente responderán a las características específicas del Estado de que se trate.

Sin embargo, el desconcierto en este profesor de tantos años del derecho administrativo, que esto escribe, no se origina sólo en la lectura de los nombres de esas aparentemente nuevas disciplinas, diferentes al derecho administrativo que siempre hemos conocido y manejado, pero que alguna relación seguramente habrán de tener con éste, así sea sólo por tener un adjetivo en común. Por lo general, las charlas o artículos en los que se habla de ellas vienen llenos de una serie de nombres de figuras ajenas a las que hemos conocido y enseñado de toda la vida. Ese derecho administrativo global o transnacional o supraestatal, está compuesto —se nos dice— por unas disposiciones normativas con nombres que no figuran usualmente dentro de las tradicionales fuentes del derecho: se nos habla del soft law, nombre que se da a ciertas disposiciones o preceptos que no tienen fuerza vinculante, pero que sí pretenden tender una influencia determinante en las conductas de aquellos a quienes van dirigidas; se oye mencionar igualmente a los estándares internacionales, o recomendaciones, directrices y otras figuras cuya naturaleza jurídica no es evidente y ni siquiera está muy clara.

Quienes se ocupan de esa nueva disciplina no sólo hacen referencia a tales fuentes de derecho de un tipo poco convencional. También en materia organizativa emplean nombres de sujetos u organizaciones que no suelen entrar en los catálogos de figuras subjetivas típicas y conocidas, incluso si nos asomamos al derecho comparado. Las normas de ese novedoso derecho —se nos dice— son creadas o aplicadas por figuras subjetivas que en muchos casos no tienen carácter estatal, incluso muchas de ellas ni siquiera están vinculadas al Estado, como asociaciones de carácter privado, redes transgubernamentales, entes regulatorios… Este último nombre suele repetirse con frecuencia; y se nos advierte que ese carácter de regulatorio no debe confundirse con el de regulador, pues tiene una significación mucho más amplia y compleja que la sola función normativa que solemos asociar con la función de emitir normas.

De manera que este tema no es sólo novedoso, sino también poco convencional y, en definitiva, poco conocido dentro de nuestro medio jurídico. Ni siquiera aparece recogido en los programas de los estudios de derecho, al menos en la Universidad Central de Venezuela. Tampoco en el nivel del Postgrado han sido ofrecidos cursos que traten sobre estos temas.

Pero esa situación está cambiando y de una manera bastante rápida. Ya son varios los eventos celebrados por la vía digital en estos últimos tiempos en los que se ha abordado temas relativos al derecho administrativo global. Sin ir más lejos, hace unos meses el Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela tuvo como invitado especial, para una de las reuniones mensuales que se dan en el marco de la Cátedra Moles Caubet, al profesor Jorge Luis Suárez Mejías, quién ofreció una charla titulada, precisamente, Globalización y Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo Global, que tuvo muy buena acogida y suscitó interesantes comentarios. Por su parte, la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA) acordó dedicar su evento máximo anual, las Jornadas AVEDA 2022, al Derecho Administrativo Global, junto con el Derecho Administrativo Comparado, uniendo así dos disciplinas diferentes, pero que tienen en común el hecho de que no se limitan al estudio del derecho administrativo nacional de un Estado, sino que tienden la mirada hacia afuera de las fronteras de un solo país.

Por todas esas razones, fue con una gran complacencia como recibí la propuesta del profesor Suárez Mejías de presentar este su libro dedicado al tema del derecho administrativo global. A través de su lectura, he podido tener una visión bastante completa y analítica de la compleja temática que pretende ser abarcada por esta nueva disciplina, de contornos todavía inciertos, pero de una indudable importancia y que cada vez, con toda seguridad, irá adquiriendo un mayor y más importante lugar en el seno del derecho público.

Pude comprobar, con la lectura del libro, que Jorge Luis Suárez Mejías era, sin duda, una de las personas más indicadas para acometer la tarea de estudiar esa nueva disciplina jurídica, desde la perspectiva de Latinoamérica. Se trata de un gran conocedor del derecho administrativo, con una muy completa formación iniciada en el postgrado cursado en la Universidad Católica Andrés Bello, donde me cupo el gusto de tenerlo como uno de mis más destacados alumnos, y que posteriormente continuó en España, donde luego de muy completos estudios culminó su doctorado. Esa formación jurídica no se limitó a los estudios universitarios formales, sino que se complementó y enriqueció en el ejercicio profesional, cuando formó parte de la Administración consultiva de varios y diversos organismos estatales, tanto de la Administración Central como entes descentralizados, de derecho público y de carácter privado. A eso pudo añadir con provecho su integración en un valioso equipo asesor en el campo jurisdiccional, en la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, durante la época de mayor lucimiento del contencioso-administrativo venezolano. Luego, todo ese conocimiento teórico y práctico del derecho administrativo lo pudo verter en la importante labor docente que cumplió tanto en su alma mater como en la Universidad Central de Venezuela. Otro importante ingrediente de su carrera profesional, fue el adquirido al incorporarse al equipo de funcionarios de la Comunidad Andina, lo que le dio un conocimiento de primera mano de esa experiencia de integración y de producción del derecho comunitario. Pero allí no termina la actividad docente e investigativa de Jorge Luis Suárez Mejías; en los actuales momentos se encuentra dictando clases en prestigiosas universidades colombianas, lo que le ha permitido estudiar en profundidad el sistema jurídico-institucional de Colombia, conocimiento profundo que se nota claramente a lo largo de esta obra. Igualmente continúa Suárez Mejías al frente de ese experimento novedoso que es el CIDEP, institución de carácter privado que se ha convertido en uno de los más activos centros de estudios jurídicos del país. Todo ese bagaje de conocimiento teórico y práctico del derecho administrativo, del derecho internacional público y del derecho comunitario le ha permitido emprender con maestría esta tarea y llevarla a término con excelentes resultados.

A mi juicio, uno de los valores más evidentes de la obra que tenemos entre las manos es el de haber combinado dos perspectivas diferentes, pero que se complementan y dan como resultado una buena aproximación a la vez teórica y concreta, de esta novedosa disciplina, de difícil asimiento. En efecto, Suárez Mejías ofrece, por una parte, una aproximación teórica al derecho administrativo global, a sus orígenes, a su pretendido alcance, al desarrollo dogmático a que ha dado lugar, a sus relaciones con otras realidades o disciplinas con las que tiene o puede tener contacto… Sobre esa base teórica, hace luego el autor un análisis muy completo y documentado de la realidad jurídica de un país en concreto —en este caso, Colombia—, a fin de determinar la influencia o eventual presencia de ese derecho administrativo global en un país específico. Para un estudioso del derecho administrativo, esta combinación es sumamente provechosa, puesto que con esa doble perspectiva puede comprender de una manera más clara y acorde con sus parámetros tradicionales, el significado actual o potencial de esa nueva realidad jurídica respecto del derecho administrativo. Para un venezolano, la obra ofrece el valor añadido de que el país escogido para el análisis haya sido Colombia, tan cercano a nosotros de distintas maneras, y que por esa razón puede servir como una referencia mucho más tangible y asible que si se hubiera tratado de una sociedad más alejada cultural, social y económicamente.

Pero veamos con un poco más de detalle el contenido de la obra que, por diversos motivos, me honro en presentar.

La aproximación teórica a esta compleja temática la expone Suárez Mejías en la introducción de su libro, que más que una introducción, constituye verdaderamente un logrado esfuerzo por presentar de manera compendiada la base conceptual que permite comprender el significado, el alcance y los conceptos básicos sobre el derecho administrativo global. El autor nos da —con base en una doctrina muy adecuadamente seleccionada y analizada— una visión bastante sintética del origen del derecho administrativo global, para lo cual se pasea por las dificultades teóricas que han surgido al tratar de identificarlo como una disciplina jurídica propiamente dicha. Especial referencia hace al hecho de que la misma parece originarse en los Estados Unidos, país respecto de cuyo derecho administrativo la doctrina iusadministrativista de la Europa continental ha sido siempre bastante escéptica. Ese origen norteamericano es quizá la causa del uso frecuente de anglicismos por parte de quienes han incursionado en tales temas.

Especialmente interesante resulta, a mi modo de ver, la relación que hace el autor entre esta nueva disciplina y los ámbitos propios del derecho administrativo (interno de un Estado, tal como tradicionalmente se le ha conocido) y el derecho internacional público, destacando la insuficiencia de uno y otro para abarcar este nuevo ordenamiento jurídico, producido y aplicado en lo que se ha dado en llamar el “espacio jurídico global”.

Muy esclarecedoras son también las explicaciones acerca de la influencia que tiene o puede tener el derecho administrativo global y el fenómeno de la globalización —conceptos cercanos pero no idénticos, que el autor se toma el esfuerzo en distinguir— en los ordenamientos jurídicos nacionales, en cada país, y recíprocamente, la influencia que el derecho administrativo nacional —especialmente en el estado de avance que esta disciplina ha alcanzado por obra del desarrollo y perfeccionamiento del Estado de derecho— puede y debe tener en el derecho administrativo global. Partiendo de la premisa de que, en su criterio, el derecho administrativo global significa un avance en el desarrollo de la civilización, el autor termina esta parte teórica analizando las condiciones que, a su parecer, se requieren para que pueda decirse que un país ha alcanzado el deseable nivel de desarrollo en relación con las prácticas democráticas y de respeto a las libertades y a los derechos humanos, nivel que se alcanza —en su opinión— cuando el derecho administrativo global tiene una verdadera presencia en el Estado de que se trate.

Para la aproximación a un país concreto, escogió Suárez Mejías a Colombia, cuya institucionalidad y ordenamiento jurídico demuestra conocer muy bien. Y este estudio lo presenta Suárez Mejías en dos capítulos, en el primero de los cuales ofrece un detenido análisis del marco constitucional y jurisprudencial de la situación colombiana frente a la globalización del derecho administrativo y al derecho administrativo global. Comienza el autor por describir el contexto dentro del cual se produjo en ese país la adopción de una nueva Constitución, en 1991; con tal fin, aprovecha para analizar, apoyado en abundante y autorizada doctrina, el fenómeno de la globalización —previo al advenimiento del derecho administrativo global— y sus efectos sobre la institucionalidad de un país; estima el autor que en Latinoamérica una importante influencia de éste fue la de hacer ver la necesidad de actualizar las constituciones, con el fin de conectarse con las nuevas tendencias prevalecientes en el mundo occidental. En el caso específico de Colombia, el nuevo texto constitucional contiene diversas disposiciones que dan apertura a la globalización y eventualmente, al derecho administrativo global.

Al analizar tales disposiciones, concluye Suárez Mejías afirmando que la Constitución de 1991 produjo un giro radical en cuanto al papel que ha de jugar el Estado en el sistema económico-social del país. Superando la fórmula del tradicional Estado de derecho, el constituyente adoptó el modelo del Estado social de derecho, que tiende a lograr un equilibrio entre la libertad económica, por un lado, y la necesidad de que el Estado alcance los fines sociales que le son propios, por otro. Esto implicó un cambio de paradigma: de ser un Estado prestador de servicios, éste pasó a ser un Estado garante, con una importante función de regulación, todo ello —en criterio del autor— como producto de la influencia ejercida por el fenómeno de la globalización jurídica del país. Bajo esa óptica y con apoyo en abundante bibliografía, va analizando Suárez Mejías las distintas implicaciones que de ese nuevo esquema se derivan para la posible intervención del Estado en la vida económica del país. En especial, revisa aquí las disposiciones constitucionales sobre aspectos fundamentales, tales como la prohibición de monopolios; el respecto a la propiedad privada y, a la vez, la necesidad de que ésta cumpla con su función social, noción que —como sabemos— no deja de producir apasionados debates; el siempre complejo tema de los servicios públicos, en relación con el papel que deben o pueden jugar el Estado y la iniciativa privada en relación con su prestación.

También ofrece aquí el autor una importante información y reflexiones sobre las implicaciones organizativas de ese nuevo tipo de Estado, deteniéndose especialmente en la estructura administrativa del país. Es aquí donde se observa un vínculo más evidente con el tema general de la obra: la globalización y el lugar que ocupan o deberían ocupar las autoridades independientes en relación con el ‘, refiriéndose especialmente a la relación de la Administración colombiana con las organizaciones comunitarias y las dedicadas a la protección de los derechos humanos.

Hecho ese análisis a partir del texto de la Constitución, dedica el autor un espacio importante a analizar los criterios que la jurisprudencia colombiana ha producido en función de ese cambio de paradigma, deduciendo de allí las implicaciones que esa postura jurisprudencial puede tener frente a la globalización. Analiza en particular una sentencia de la Corte Constitucional, a la que considera como “icónica, referencial y emblemática” en muchos aspectos, especialmente en el significado del Estado social de derecho en Colombia, así como la conversión de éste en un Estado regulador o garante, llenando posibles lagunas en la interpretación de las normas constitucionales involucradas en la determinación de ese nuevo tipo de Estado. La sentencia señala las consecuencias que el marco constitucional tiene en conceptos tales como la reserva legal, especialmente en lo relativo a la determinación del régimen aplicable a los servicios públicos y a la creación de las autoridades encargadas de esa regulación, sus características organizativas y sus posibles potestades, profundizando aquí la Corte en el sentido y alcance que debe darse a la función de regulación. Especial atención acordó la Corte Constitucional colombiana a los temas organizativos implicados por este cambio de paradigma, en particular la necesidad de dotar al aparato estatal de figuras dotadas de autonomía e independencia; en opinión del autor, en esta materia, la Constitución de 1991 introdujo algunas innovaciones pero no trasladó ningún modelo extranjero, aunque analizó los más conocidos, como los “quangos” británicos, o las autoridades administrativas independientes, al estilo sueco, alemán o francés.

Luego de ese análisis del marco constitucional y de los criterios jurisprudenciales existentes en Colombia, procede Suarez Mejías a lo que podría considerarse el principal y más original aporte de su investigación: intentar precisar los elementos que permitan medir la verdadera presencia del derecho administrativo global en un concreto Estado. Con ese fin, analiza diferentes países en los que el derecho administrativo global pareciera tener una mayor presencia, sin limitarse a describir esos sistemas, sino ofreciendo su parecer respecto de lo que considera más conveniente. Otorga especial atención a lo que estima que son los dos pilares en los que se puede apoyar la deseable adopción por parte de un país determinado de los aportes innovadores ofrecidos por esta nueva disciplina: la organización, mediante la creación de autoridades o agencias administrativas independientes, que garanticen la aplicación de ese derecho de manera desvinculada de la influencia de las autoridades políticas del país; y los procedimientos, a través de los cuales pueden adoptar o aplicar esas autoridades más adecuadamente las decisiones. Pero no propone Suárez Mejías la simple y pura traslación de modelos extranjeros a nuestros países, sino que advierte sobre la necesidad de hacer las adaptaciones necesarias, cónsonas con nuestras realidades, a fin de lograr resultados más idóneos para ejercer las importantes funciones que les correspondería ejercer.

En este punto, en el que se constata la realidad de una globalización creciente, así como de las ventajas que la misma parece ofrecer desde el punto de vista del progreso general de la sociedad y una mejor atención a las necesidades de las personas, pareciera plantearse una interrogante crucial: ¿está desapareciendo el Estado, como la forma de organización socio-política alcanzada en estos últimos siglos prácticamente en todo el planeta? En esta parte de la obra, Suárez Mejías se sirve del concepto de “Estado posmoderno”, propuesta por el autor francés Jean-Jacques Chevallier. Compartiendo algunas de las ideas centrales expuestas por este autor, Suárez Mejías estima que, más que desaparecer, el Estado se está transformado en algunas de sus manifestaciones, a fin de adaptarse a los nuevos retos que plantea la globalización. En este esfuerzo, aparece el derecho administrativo global, que debe ir tomando mayor presencia en los ordenamientos internos de los países, con sus innovaciones y mejoras.

A mi modo de ver, la contribución más original de la obra se encuentra en esta esfuerzo destinado a determinar los elementos que pueden medir la verdadera presencia del derecho administrativo global, esfuerzo que concluye el autor afirmando que esa presencia se da cuando en el país respectivo existe la llamada “administración diseminada, dispersa o descentralizada global”, constituida por entes u órganos de las administraciones nacionales, actuando en los países en aplicación o ejecución del derecho administrativo global.

Sobre esa premisa, emprende el autor la revisión de una serie de figuras organizativas existentes en la estructura pública de Colombia, cuya lectura puede ser de mucho provecho, no sólo para el público colombiano, sino para cualquier latinoamericano interesado en conocer distintas experiencias organizativas. Pasa revista sucesiva el autor por figuras tales como las superintendencias, las comisiones de regulación y las agencias de Estado; algunas con mayor tradición en ese país, otras más novedosas, todas son analizadas desde la mirada experta de un estudioso conocedor del derecho administrativo y bajo la perspectiva destinada a precisar si todas esas figuras o algunas de ellas pueden ser consideradas como formando parte de la administración diseminada, dispersa o descentralizada, que sería demostradora —en criterio del autor— de la presencia del derecho administrativo global en un país determinado.

Ya casi para terminar estas páginas de presentación, me atrevo a confesar que la lectura de la obra de Jorge Luis Suárez Mejías me ha aclarado mucho las ideas, más bien confusas y deshilvanadas, que tenía sobre el derecho administrativo global. Y creo que puedo confesarlo sin mucho rubor, pensando en lo que se suele afirmar, acerca de que la ambición de todo profesor es verse superado por su alumno, lo que en este caso resulta totalmente cierto.

Y ahora, con las ideas más claras, pienso que podría concluir afirmando que no debo preocuparme mucho por el futuro de la disciplina a la que he dedicado tantos años. El derecho administrativo no va a desaparecer, para venir a ser sustituido por el derecho administrativo global. Tampoco el Estado —al cual aquél se encuentra íntimamente asociado–—va a desaparecer; al menos, no desaparecerá en un horizonte temporal cercano. Uno y otro se irán transformando, al ritmo que vayan imponiendo las circunstancias, que parecen ser cada vez más cambiantes.

Ya el derecho administrativo se ha enfrentado antes a momentos de crisis y de inflexión. Y siempre ha demostrado su capacidad para irse adaptando a las nuevas exigencias sociales y ofreciendo cada vez mejores estadios de protección a las personas y a la colectividad. Etapas como la denominada “huida del derecho administrativo” o las conocidas tesis de “los actos excluidos del control”, por no mencionar más que un par de intentos por evitar la aplicación del derecho administrativo, fueron superadas, desde el seno del mismo derecho administrativo. No está nunca de más recordar la conocida obra del maestro García de Enterría, en la que nos demuestra que esta disciplina ha implicado siempre una incesante lucha contra las inmunidades del poder.

Lo más importante es ir reconociendo la existencia de nuevas realidades y detectando en qué medida pueden éstas significar el ejercicio de un poder extraordinario por parte de autoridades, individualidades o sectores, poder que pudiera poner en riesgo el libre ejercicio de los derechos por parte de las personas y las colectividades, si no se lo regula adecuadamente. Será en ese momento cuando el derecho administrativo deberá adaptarse para ofrecer los mecanismos que equilibren aquel poder, en la medida en que sea necesaria o inevitable su existencia, con estas libertades y derechos.

En los momentos actuales, una nueva realidad es el fenómeno de la globalización, que ha puesto de relieve la existencia de otros factores de poder, hasta ahora desconocidos, adicionales a los tradicionales. Ese fenómeno no tiene visos de ser transitorio; por el contrario, hay pocas dudas de que continuará desarrollándose y acentuándose en unas formas poco previsibles por los momentos. Eso traerá como consecuencia necesaria el crecimiento y desarrollo del derecho administrativo global. Le tocará seguramente encontrar nuevas formas para alcanzar una necesaria legitimidad, en un mundo cada vez más exigente en cuanto al respeto de las libertades y en cuanto al logro de mejores niveles en la calidad de vida. La legitimidad que hasta ahora parece reposar exclusivamente en el nivel profesional y la actitud apolítica de quienes crean las normas y las aplican, probablemente se mostrará como insuficiente. Es de prever que en el seno de esta nueva disciplina se planteen similares debates y conflictos como nuevas manifestaciones de la lucha contra las inmunidades del poder, ahora a otros niveles y con actores diferentes. Pero siempre estará presente la necesidad de conseguir, mediante el derecho, el debido equilibrio entre los detentadores del poder, dondequiera que éste se halle, y los sujetos a quienes el ejercicio de ese poder puede beneficiar, pero también afectar.

La buena noticia es que el derecho administrativo ha ido alcanzando un nivel de desarrollo tal que puede ofrecer vías de solución a la naciente disciplina. Efectivamente, en su obra nos ha mostrado Suárez Mejías que existe un importante movimiento en el sentido de que el derecho administrativo global adopte los principios generales que, de una manera homogeneizante a nivel mundial, ha ido alcanzando el derecho administrativo, tanto en lo procedimental como en lo sustantivo.

Por ahora, pareciera que estamos haciendo futurología, especulando acerca de lo que pudiera ocurrir en los años venideros. Pero produce una cierta tranquilidad observar que hay estudiosos que se han interesado en indagar, desde la perspectiva académica, sobre esta naciente disciplina jurídica. Esto es precisamente lo que ha hecho Jorge Luis Suárez Mejías, al emprender esta importante investigación y ahora ofrecernos valiosa información y muy interesantes reflexiones, fruto de su esfuerzo investigativo. No me queda más que invitar al lector a explorar esta excelente obra.

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