Reseña del “Coloquio Venezolano-Mexicano sobre Contratos Administrativos”

23 de julio de 2021

Jessica Vivas Roso

Encargada del Comité de Información y Comunicación de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo

La Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA) realizó el pasado 16 de julio de 2021 el “Coloquio Venezolano-Mexicano sobre Contratos Administrativos”, iniciativa con la que se persigue promover la colaboración y el intercambio de saberes entre los expertos en Derecho Público de Latinoamérica. Participaron como ponentes los profesores venezolanos Luis Fraga Pittaluga y Luis Ortiz-Álvarez, y, los profesores mexicanos Gonzalo Armienta Hernández y María Guadalupe Fernández Ruiz. La moderación estuvo a cargo de Juan Domingo Alfonso Paradisi, presidente de la Asociación y del profesor Luis Gerardo Rodríguez Lozano.

A continuación, les presentamos los aspectos más resaltantes de las ponencias:


I. Noción de contratos administrativos. Contratos administrativos e interés público

El profesor Luis Fraga Pittaluga comenzó su exposición señalando que la noción de contrato administrativo ha sido muy cuestionada, existiendo autores que, incluso, han puesto en duda su existencia.  Afirma que se trata de una construcción conjunta de la doctrina clásica del Derecho Administrativo y de la jurisprudencia francesa, que no ha estado exenta de aspectos que resultan discutibles desde la perspectiva de la teoría general de los contratos.

Expuso que para León Duguit la noción de contratos administrativos resultaba completamente artificial, afirmando que no existía diferencia de fondo en el contrato civil y el contrato administrativo, porque ambos contratos en sus elementos intrínsecos poseen las mismas características, con lo cual no existiría el contrato administrativo como una categoría autónoma. Para León Duguit la única diferencia entre ambas figuras sería de naturaleza objetiva y apuntaría a determinar cuál es el juez competente para la resolución de los conflictos que deriven de un contrato administrativo.

El profesor Luis Fraga Pittaluga también presentó la postura de Gaston Jèze, para quien sí existía una diferencia de fondo entre los contratos civiles y los contratos administrativos. El mencionado autor entendía que en algunos casos la Administración Pública requería acudir a la técnica contractual para obtener la colaboración de los particulares en la gestión de ciertos cometidos públicos. En estos casos, el interés colectivo existente no permitía que las relaciones contractuales de la Administración fueran sometidas las mismas reglas del Derecho Civil porque ello pudiera comprometer la satisfacción de los intereses superiores y generales involucrados en la respectiva actividad.

Explicó el profesor Fraga Pittaluga que la doctrina francesa siempre ha sostenido que, mientras los contratos entre los particulares implican intereses de igual valor, los contratos entre una persona pública y un particular suponen intereses que no son equivalentes, dado que en estos casos el interés general debe primar sobre los intereses particulares. La noción de contratos administrativos es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Administrativo, pero debe mantenerse dentro del ámbito para el cual fue concebida debiendo evitar que lo público invada la esfera de los particulares. Por ello, conviene volver un poco sobre los orígenes de esta noción para entender cuál es su verdadero campo de aplicación. En este sentido refirió el ponente que, la doctrina coincide en que sentencia dictada por el Consejo de Estado francés, el 6 de febrero de 1903, en el asunto Terrier, es el origen remoto de la noción de contratos administrativos. Aquí el Consejo de Estado francés se consideró competente para conocer una disputa originada en un contrato entre un particular y el Departamento de Saône-et-Loire bajo la idea de que el contrato celebrado no era una convención ordinaria sino un contrato que contenía una prestación que interesaba a la colectividad —en el caso concreto era la erradicación de unos animales—. Lo novedoso de la decisión es que siembra el germen que daría lugar a la teoría general de los contratos administrativos por considerar que las necesidades colectivas que las personas públicas tienen que satisfacer, no podían considerarse gobernadas por los principios del Derecho Privado, sino que deben sujetarse a los principios del Derecho Administrativo.

Refirió, además, que la jurisprudencia trabajó sobre dos criterios acumulativos para determinar cuál era el competente para conocer las disputas surgidas como consecuencia de la ejecución de un contrato administrativo; estos criterios fueron: el criterio orgánico y el criterio material. Según el criterio orgánico, un contrato será administrativo si uno los contratantes es una persona pública o de Derecho Público. Así lo señaló el Tribunal del Conflictos francés en su decisión del 3 de marzo de 1969 en el asunto Société Interlait al considerar que sin la presencia de la persona pública el contrato no puede ser considerado como administrativo.

Sin embargo, el ponente aclaró que, más recientemente y dentro de una tendencia jurisprudencial que avanza hacia la reducción del radio de acción de los contratos administrativos, el Tribunal de Conflictos —en sentencia del 21 de marzo de 1983— reconoció que existen casos de contratos celebrados entre personas públicas que no pueden ser calificados necesariamente como contratos administrativos, sobre todo cuando de su objeto derivan relaciones que son propias del Derecho Privado.

En cuanto al criterio material, el profesor Fraga Pittaluga señaló que debe considerarse si el contrato tiene por objeto la ejecución de un cometido público o de un servicio público; criterios que se han puesto de manifiesto en las famosas decisiones del Consejo de Estado francés del 6 de febrero de 1903 (asunto Terrier) y del 31 de julio de 1912 (asunto Société des granits porphyroïdes des Vosges), entre otras.

El profesor Luis Fraga Pittaluga indicó que hoy en día la solución ha sido tener en cuenta la naturaleza del servicio atendido por el contratante, a partir de la distinción entre servicios administrativos y servicios industriales o comerciales. En el primer caso —servicios administrativos— el contrato —independientemente de la actividad desarrollada por el particular— será administrativo; mientras que, en el segundo supuesto —contratos celebrados con servicios industriales o comerciales — el contrato será de Derecho Privado, lo que pone de manifiesto que, ni aún en presencia un concepto de tanta prosapia en el Derecho Administrativo como el de servicio público, la calificación de un contrato como administrativo es algo evidente, ni la exime de cualquier discusión de otros elementos que puedan ser utilizados para la calificación de los contratos como administrativos.

Así, la identificación de los contratos administrativos es compleja y no siempre se basa en un juicio objetivo, sino en conceptos abstractos y ambiguos que mutan de significado según la época y el ordenamiento jurídico de que se trate.

En Venezuela, los contratos administrativos tuvieron su génesis en la sentencia de la Corte Federal del 12 de noviembre de 1954, donde se expresó que era un hecho cierto y admitido por la jurisprudencia y la doctrina la existencia de negocios contractuales entre los particulares y la Administración Pública, regidos por el Derecho Público. Señaló la Corte Federal que, en tales contrataciones existe un motivo determinante que es el interés público, que, con determinadas prestaciones se persigue satisfacer a través de un contrato que tiene por objeto la prestación de interés público, lo que lo convierte en un contrato administrativo.

Advirtió el profesor Fraga Pittaluga, que la noción de contrato administrativo no actúa como la piedra filosofal de los alquimistas para transmutar lo que es naturalmente privado en un cometido público, su naturaleza se determina por los elementos que están presentes en el mismo al momento de su celebración y no por elementos que son creados artificialmente a posteriori.

Indicó, que existen sectores cuya explotación es propia del sector privado, donde se ha hecho un uso expansivo de la noción del contrato administrativo —en contra de las modernas tendencias que admiten y estimulan la participación del sector privado en sectores donde anteriormente existía participación exclusiva del Estado— y del contrato administrativo estratégico, para justificar la confiscación de la propiedad privada —como ocurrió en  Venezuela con las empresas que prestaban servicios a la industria petrolera y que habían operado a través de contratos de Derecho Privado de la Administración—. Se confiscaron bienes que pertenecían y eran explotados legítimamente por empresas privadas que ejecutaban actividades amparadas por el principio de la libertad económica y que nada tenían que ver con la prestación de un servicio público ni con el interés público.

Ello evidencia el uso abusivo de los conceptos de servicio público, interés público, orden público y contratos administrativos como instrumentos para violar la Constitución y las leyes —para privar a los particulares de la propiedad sin justa indemnización equivalente o para ejecutar una confiscación encubierta— lo que obliga a hacer un llamado a la sindéresis, para que la noción del contrato administrativo sea reexaminada, pero, sobre todo, reconducida a su sitio natural, que fue definido hace mucho tiempo a través de una cuidadosa y muy meditada producción jurisprudencial y doctrina en el Derecho Administrativo clásico.


II. Sanciones USA y contratos administrativos

Luego de este interesante recorrido sobre la noción del contrato administrativo, el profesor Luis Ortiz-Álvarez disertó sobre las sanciones económicas impuestas por el gobierno de los Estados Unidos y los contratos administrativos. Con su ponencia, el profesor Ortiz-Álvarez quiso dar respuesta a las siguientes interrogantes: 1) ¿Las personas y empresas pueden contratar con el gobierno de Venezuela?, 2) ¿Cuáles son los riesgos?, 3) ¿Las sanciones económicas pueden ser considerado un evento de fuerza mayor?

El ponente comienza realizando una breve introducción sobre los tipos de sanciones que pueden ser impuestas por el gobierno de los Estados Unidos, siendo estas: 1) Las sanciones de bloqueo, que pueden ser impuestas por la OFAC o a través de una orden ejecutiva. En estos casos se nombra a un ente o una persona que se considerará un ente bloqueado. 2) Las sanciones sectoriales o transaccionales, que no son de carácter personal o individual, sino que lo que se prohíbe es cierto tipo y específico de transacciones, por ejemplo, las transacciones con el oro venezolano o con la moneda digital Petro. 3) Las denominadas sanciones secundarias, es decir; cuando una persona colabora o asiste financiera, tecnológica o monetariamente aun ente sancionado. La persona que presta asistencia tiene el riesgo de ser sujeta una sanción secundaria, por ejemplo, ser incluido en la lista OFAC.

Aclaró que, en el caso de Venezuela, Estados Unidos ha utilizado las sanciones transaccionales y las sanciones de bloqueo. Respecto a las sanciones transaccionales se han prohibido operaciones como: financiar al gobierno Venezuela o PDVSA por plazos específicos de 30 o 90 días, también se prohibió que se utilice el Petro, moneda digital relacionada con el gobierno Venezuela, y, que se compre la deuda en favor de Venezuela. Más recientemente, en agosto del 2019, se dictó una orden ejecutiva que estableció un bloqueo general al gobierno de Venezuela. Sobre este último bloqueo refirió que, anteriormente, las sanciones de bloqueo estaban limitadas a un número específico de individuos y compañías, pero luego del año 2019 se implementó un bloqueo general todo el gobierno de Venezuela, considerándose hoy día un día un ente bloqueado y sancionado —esto incluye a todas sus subdivisiones entre organismos y a todas las compañías que estén controladas en 50% o más por el gobierno de Venezuela—.

El profesor Luis Ortiz-Álvarez explicó que para que las sanciones económicas operen —dando respuesta a la primera de las interrogantes planteadas— deben estar presentes todos los elementos de procedencia de una sanción económica. Estos elementos son:  1) que en la operación participe una persona americana (US person), 2) que se realice una transacción específica o una transacción que está prohibida o con un ente sancionado, por ejemplo, PDVSA o el gobierno de Venezuela en su totalidad, y; 3) que no se haya otorgado una licencia general o una licencia de la OFAC, dado que éstas operan como autorizaciones y no existiría riesgo de violación de las sanciones.

En este punto el ponente realizó una referencia especial al contrato administrativo, destacando que, en materia de sanciones americanas, poco importa si el contrato suscrito con Venezuela sea administrativo o no, lo relevante es que la relación contractual sea con el gobierno de Venezuela. También destacó que el gobierno de Estados Unidos toma en consideración el criterio del 50% del control; es decir, se incluye dentro de los entes sancionados a aquellos sujetos que estén controlados en 50% o más por el gobierno de Venezuela, ejemplo de ello fue la sanción impuesta en el año 2018 a PDVSA. La estatal petrolera venezolana es incluida en la lista OFAC, pero no se incluyen a todas las compañías controladas por PDVSA en 50% o más, sin embargo, todas esas compañías que puedan ser sujeto de control indirecto de PDVSA también se consideran sancionadas por la OFAC desde el momento en que fue sancionada PDVSA. Lo mismo aplica para todas las compañías que están controladas n e50% más por el gobierno de Venezuela.

Continuó el profesor Luis Ortiz-Álvarez intentando dar respuesta a su planteamiento inicial de si se puede o no, ser contratista del gobierno de Venezuela y si ello genera el riesgo de ser sancionado —segunda de las preguntas planteadas—. Al respecto afirmó que, en principio, contratar con el gobierno de Venezuela o seguir siendo contratista, no convierte al contratista en un ente bloqueado, pero sí lo coloca en una situación de riesgo de ser sancionado por la OFAC si ésta considera que dicho contratista merece ser sancionado. Normalmente lo que castiga la OFAC no es sólo el contratar con el gobierno de Venezuela, sino hacerlo de manera ilegítima y más aún cuando se incurre en actos de corrupción. Como ejemplo pueden mencionarse las empresas privadas que fueron incluidas en la lista OFAC por la venta de las cajas de alimentos de los CLAP. En este caso, se indicó que presuntamente dichas empresas estaban incurriendo corrupción y por tal motivo se incluyeron en la lista OFAC.

El ponente destacó que se puede contratar con el gobierno de Venezuela de manera absolutamente legal y sin riesgo alguno cuando la contratación está relacionada con algunas de las excepciones o con algunas de las llamadas licencias generales de la OFAC. Indicó que las operaciones relacionadas con alimentos, medicina y vestimenta —en general, toda cuestión relacionada con temas humanitarios— no se encuentran incluidas en las sanciones económicas y están expresamente autorizadas.

En este sentido manifestó que, en principio, las sanciones no están destinadas a afectar negativamente al pueblo de Venezuela sino afectar los ingresos económicos del gobierno de Venezuela. De hecho, las contrataciones que celebren entre particulares —personas americanas y personas venezolanas o personas mexicanas y personas venezolanas— sujetos privados y donde no exista participación del gobierno de Venezuela están fuera del alcance de las sanciones económicas. Lo que las sanciones cubren son transacciones con el gobierno de Venezuela o con entes sancionados y listados en la OFAC, salvo que exista una licencia de dicha oficina.

También refirió que otro elemento que hay que tomar en cuenta es la persona americana (US person) puesto que las sanciones obligan, en principio, solamente a las personas americanas. Personas americanas son todos los ciudadanos y residentes americanos; todas las compañías que sean constituidas en Estados Unidos, pero también — y este es un elemento muy importante— se consideran personas americanas a aquellos sujetos que estén de visita en Estados Unidos. Así, cualquier sujeto desde el momento que entra al aeropuerto o toca territorio americano, se convierte legalmente —a efectos de las sanciones estudiadas—en una persona americana y si dicho sujeto ejecuta alguna acción en territorio estadounidense que contradiga el régimen de las sanciones, pudiese ser sancionado con multas e incluso con 20 años de prisión.

Posteriormente el profesor Luis Ortiz-Álvarez hizo referencia a la fuerza mayor—tercera interrogante planteada— como excusa para el incumplimiento de obligaciones económicas por parte de entes del gobierno de Venezuela o subcontratistas del mismo.

Sobre este punto afirmó que, jurídicamente hablando, al hablar de sanciones americanas no se configuran los elementos de la fuerza mayor:  1) que se trate de un evento exterior que sea imprevisible o inevitable, y; 2) que haga imposible la ejecución de la obligación. En el caso de las sanciones la imprevisibilidad no se configura puesto que éstas no eran imprevisibles y en muchos de los casos las sanciones ya existían cuando se firmó el contrato o se adquirió la obligación. Adicionalmente, es un hecho notorio y comunicacional el aumento progresivo de las sanciones americanas de allí que, existe cierto conocimiento o previsibilidad de las mismas, por lo que a futuro no pueden utilizarse como excusa para argumentar la fuerza mayor.

Respecto a la imposibilidad de cumplimiento, aclaró que las sanciones dificultan más no impiden el cumplimiento de las obligaciones y, sobre todo, de los pagos. Si bien algunas entidades financieras americanas se han negado a realizar ciertas transacciones derivadas de operaciones en las cuales estaba involucrado el gobierno de Venezuela, y, que incluso, eran totalmente permitidas por el régimen de las sanciones —en ocasiones, tan extra prudentes que incurren en over compliance—, se han presentado explicaciones por escrito a la entidad financiera, que, una vez entendida la situación —y el exceso en el que ha incurrido— procede a levantar el bloqueo y permitir la transacción, con lo cual existe una dificultad más no la imposibilidad de cumplir y en consecuencia, no se configura dicho elemento para argumentar la existencia de la fuerza mayor.

Concluye su ponencia señalando que se debe tener cuidado con el tema las sanciones americanas, no sólo por las consecuencias comentadas en su disertación, sino porque la discusión de si es un contrato administrativo o no, tiene poca incidencia práctica dado que lo relevante es el elemento subjetivo del ente sancionado, es decir, si se contrata con el gobierno de Venezuela, PDVSA o sus empresas controladas, ante lo que deberán revisarse los otros elementos explicados anteriormente.


III. La corrupción en la contratación pública

Seguidamente el profesor Gonzalo Armienta Hernández conversó sobre la corrupción en la Administración Pública mexicana. Comenzó señalando que la corrupción empieza por la Administración Pública, siendo una consecuencia de las prácticas administrativas que retrasan y entorpecen los trámites administrativos, presionando al ciudadano para que cometa o promueva algún hecho o acto de corrupción. Destacó que, si la Administración fuera eficiente y eficaz, desarrollando diligentemente sus procedimientos, se minimizarían los riesgos de corrupción.

Explicó que durante la presidencia de Peña Nieto se creó el Sistema Nacional Anticorrupción, un entramado de oficinas públicas que se dedicarían a combatir la corrupción. Se crearon organismos como los Consejos Ciudadanos Anticorrupción, un consejo nacional y consejos en cada uno de los estados de la República, pero que no cumplieron con las expectativas porque, aun cuando se le dio la oportunidad a la ciudadanía de participar los Consejos Ciudadanos dichos órganos no podían imponer multas o sanciones, sino que su actividad se limitaba a emitir opiniones que, en ocasiones, se diluían en el propio sistema gubernamental. Posteriormente López Obrador desdeña dicho sistema, dándole la espalda a uno de los grandes problemas que tiene México en la actualidad: la corrupción, ello a pesar de haber adelantado algunas tímidas iniciativas como la creación de Salas Anticorrupción en el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

El ponente recalcó que entre las principales causas para la existencia de la corrupción se encuentran: 1) la complejidad de los trámites, 2) la existencia de funcionarios corruptos, 3) el retardo para la aprobación de proyectos y 4) el abuso de la discrecionalidad, esto último, muy presente en la contratación administrativa.

Indicó que cuando no existen reglas claras para que el funcionario contrate, resulta muy fácil incurrir en actos de corrupción. Por ello el ponente considera que se debe promover la participación ciudadana en la contratación administrativa, a través de la verificación de la mejor opción entre las alternativas posibles, para asegurar que sea esa la que es escoja. Dicha participación ciudadana podría concretarse en los cuerpos colegiados y para aquellas contrataciones que comprometan recursos económicos importantes.

El profesor Gonzalo Armienta Hernández manifestó que el fenómeno de la corrupción gubernamental está presente —en mayor medida— en Estados con sistemas autoritarios, donde la participación de la población en las decisiones públicas es mínima, pero que también puede observarse en democracias débiles o en países dominados por potencias extranjeras. En cuanto a la corrupción en la contratación pública refirió que es en la adjudicación del contrato de obra pública, donde se presentan con mayor frecuencia los actos de corrupción, ya sea para otorgar el desarrollo de la obra, incrementar sin fundamento los costos de la misma o autorizar obras con menor calidad que la contratada.

Afirmó que para evitar este tipo de actos, es necesario que la adjudicación de los contratos se autoriza autorizada por un órgano o por órganos colegiados,  donde no solamente participe la Administración Pública sino que también se integre a los ciudadanos para garantizar que se dé un tratamiento igualitario a los concursantes, se respete el principio de transparencia y de publicidad y se tomen decisiones mediante el análisis exhaustivos de las propuestas y con la debida ponderación de los criterios que se tomarán en cuenta para la adjudicación.

Concluyó señalando que, si no se cumple con los requisitos mínimos de supervisión ciudadana, el Estado tendrá una gran probabilidad de realizar actos de corrupción que terminarán afectando y transgrediendo los derechos de los ciudadanos.


IV. La adjudicación directa en la Administración Pública Federal mexicana

Por último, la profesora María Guadalupe Fernández Ruiz presentó su ponencia sobre la adjudicación directa en la Administración Pública Federal mexicana.

Comenzó señalando que en el actuar cotidiano estatal existen ciertos actos de la Administración Pública que por sí misma —en ocasiones— no puede realizar, por lo que requiere de un tercero para proveerse de un determinado servicio o bien, o, para la satisfacción de los intereses generales de la población.

En este sentido, el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los recursos de la federación deben utilizarse de manera eficiente, eficaz, transparente, honrada y de forma económicamente viable para el Estado. Esta norma es la base de las contrataciones públicas y obliga a realizar licitaciones públicas mediante convocatorias públicas para las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de cualquier tipo de bienes y/o prestación de servicios.

De dicha norma constitucional se desprenden dos leyes, la primera es la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público —en adelante ley de adquisiciones— y la segunda, la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con las mismas, así como sus reglamentos en la Ley de Adquisiciones.

La ponente explicó que la Ley de Adquisiciones establece tres procedimientos de contratación: 1) la licitación pública, 2) la invitación a cuando menos tres personas, y; 3) la adjudicación directa. La licitación pública es la regla general en materia de contratación administrativa, destacando que por ésta debe entenderse el procedimiento administrativo que se encuentra sujeto a un régimen de derecho, que tiene como finalidad seleccionar entre una variedad de aspirantes que atienden a una convocatoria pública a un contratante de un contrato administrativo, que asegure de mejor manera a la Administración Pública la obtención de beneficios y las mejores condiciones de idoneidad y conveniencia en la prestación de los servicios, la realización de las adquisiciones o la ejecución de las obras públicas y los otros dos procedimientos mencionados pueden entenderse como procedimientos alternos a la licitación pública.

Respecto de la adjudicación directa la ponente comentó que ésta debe ser utilizada como último procedimiento, siempre y cuando garantice las mejores condiciones para el Estado. La adjudicación directa puede entenderse como el procedimiento administrativo de excepción por medio del cual la autoridad administrativa competente requiere a personas físicas o morales, con capacidad de respuesta inmediata, recursos técnicos, materiales, humanos económicos y demás necesarios, cuya actividad —comercial o profesional— esté relacionada con la obra, bienes o servicios celebrar un contrato, sin que medie ningún procedimiento de licitación pública. Para iniciar este procedimiento, la unidad administrativa competente debe justificar su decisión previa realización de un estudio de mercado y un dictamen en el que conste la no existencia de otros proveedores que puedan proporcionar los bienes o servicios requeridos o en su defecto que exista caso fortuito o fuerza mayor. La necesidad de motivar la escogencia de la adjudicación directa, persigue garantizar la certeza de la reducción de costos para el Estado; sin embargo, la ponente destacó que en su criterio se trata de un procedimiento que carece de objetividad, competencia e imparcialidad.

La profesora María Guadalupe Fernández Ruiz señaló que, en actualmente en México, el procedimiento de licitación pública, que debería ser el procedimiento por excelencia se ha convertido en el procedimiento de excepción. En 2020, el 83.5 por ciento de las compras se realizaron a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas y de adjudicación directa, ello según cifras publicadas en compranet — un sistema electrónico de información pública gubernamental en materia de contrataciones públicas del Estado mexicano— lo que de alguna manera subraya graves violaciones a lo dispuesto en la Constitución.

Adicionalmente mencionó que la organización Mexicanos contra la Corrupción y la Impunidad en un informe reciente afirmó que durante los primeros seis meses de  2021 se entregaron un total de 69 mil 77 contratos por un monto de 176.9 millones de pesos. De este total, 55 mil 691 —el 80 por ciento de los contratos— se entregaron vía adjudicación directa por un total de 74 mil 639 millones de pesos, es decir; el 42 por ciento del total. Cifras éstas que se circunscriben a la Administración Pública Federal y no contemplan la Administración Pública de las entidades federativas y de los municipios.

Comentó la ponente que este abuso en el uso de la adjudicación directa ha creado un debate dentro del Sistema Nacional Anticorrupción y en diferentes universidades de México, que han propuesto la creación de un Código Nacional de Contratación Pública o una posible iniciativa de reforma al artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos para crear la Ley General de Contratos Administrativos, a fin de que el legislador vuelva a posicionar a la licitación pública como el principal medio para la adquisición de bienes y contratación de servicios.

La profesora María Guadalupe Fernández Ruiz mencionó que entre los problemas actuales de la contratación pública en México se encuentran:

1) La normalización por parte de las Administraciones Públicas de recurrir, de manera cada vez más frecuente, a la adjudicación directa como procedimiento general y como excepción a la licitación pública situación que ha generado una disminución de la confianza de las empresas y de la ciudadanía por la posible parcialidad en las decisiones.

2) La muy escasa capacitación de los funcionarios públicos en áreas estratégicas como son: áreas de recursos materiales y órganos internos de control, los principales actores en las adquisiciones. El primero, como el encargado de llevar el procedimiento de convocatoria evaluación y adjudicación y, el segundo, como vigilante del buen ejercicio de las compras públicas.

3) El mal empleo de compranet, así como su atraso informático. En su momento compranet fue una plataforma realmente innovadora y tomada como ejemplo en diversos países latinoamericanos, pero se ha quedado estancada y sin actualizarse de acuerdo a los avances informáticos.

4) La precarización de la plataforma digital nacional y el presupuesto para su implementación en toda la República mexicana.

5) Las prácticas monopólicas realizadas por el Estado, porque cuando selecciona a un oferente para el suministro de un producto a través de la adjudicación directa ocasiona un daño a la libre competencia, inobservando las mejores prácticas en materia de públicas.

Como posibles soluciones a estos problemas la ponente mencionó:

1) Que el órgano interno de control —a través de su área de quejas de denuncias e investigaciones— fiscalice de manera constante a las áreas con compras presupuestadas, haciendo hincapié en la necesidad de cumplir con las prácticas referentes a la licitación pública, evitando en lo posible utilizar la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa.

2) La creación de un Observatorio Ciudadano compuesto por académicos destacados en la materia que se encarguen de vigilar a los servidores públicos responsables de llevar a cabo los procedimientos de contratación pública, así como de aportar todas las ideas benéficas provenientes de la doctrina.

3) Actualización de la plataforma compranet para que dé el salto a la plataforma digital nacional. Ello requerirá la inversión del presupuesto en la mejora de los sistemas informáticos para que se mejore almacenamiento de datos, así como la forma en la que está el acceso a esta herramienta tecnológica.

4) La decisión y presupuestación de la plataforma digital nacional, que, al ser una herramienta de impacto en la sociedad, permitiría la contraloría social.

5) Realizar una convocatoria nacional para el registro de proveedores de los diversos bienes que requiere el Estado en la plataforma compranet, lo que contribuiría a evitar el monopolio de distribución de los productos dentro del mercado, promovería el fortaleciendo de la libre competencia y constituiría un incentivo a las micro, pequeñas y medianas empresas, para que puedan intervenir en procedimientos de contratación.

La profesora María Guadalupe Fernández Ruiz finaliza su exposición señalando, que el procedimiento de contratación pública mediante adjudicación directa se ha vuelto la regla general por la cual la Administración Pública lleva a cabo sus contratos administrativos, infringiendo de alguna manera el artículo 134 de la Constitución lo que ocasiona daños directos en el ejercicio del presupuesto, afecta la competencia nacional e internacional en la distribución de productos, promueve los monopolios y crea un ambiente propicio para la realización de malas prácticas en la Administración Pública mexicana.


El coloquio se encuentra a disposición de los interesados en el canal en YouTube de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo y puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=aSAsZv0X2_0&t=2s

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