AVEDA

Subsidiariedad y Administración

22 de marzo 2024

Luis Alfonso Herrera Orellana

Licenciado en Filosofía y abogado de la Universidad Central de Venezuela.

Doctor en Derecho de la Universidad de los Andes de Chile.

Académico investigador de la Universidad Santo Tomás, Chile.

I

Una precisión inicial

La idea de subsidiariedad alude a un principio de filosofía política, cuyo objeto es diferente al de la ciencia política, centrado en describir, cuantificar y anticipar los hechos políticos, y al de la ciencia jurídica, orientado a identificar, construir y debatir conceptos y metodologías sobre el sentido, producción y aplicación del derecho.

Según Leo Strauss, “el tema de la filosofía política abarca los grandes objetivos de la humanidad: la libertad y el gobierno o la autoridad, objetivos que son capaces de elevar al hombre por encima de su pobre existencia” (Strauss, 1970, p. 12)

En tal sentido, el principio de subsidiariedad tiene por objeto contribuir a la búsqueda del mejor régimen político acorde, en cada sociedad, con la naturaleza humana, mediante la vinculación armónica de aspectos teológicos (creencias, factores culturales, etc.) y filosóficos (valores, fines, fundamentos) de la vida humana, para disciplinar la justa relación entre autoridad y libertad.

 

II

Origen, concepto y evolución del principio de subsidiariedad

Sin perjuicio de antecedentes que se advierten en la obra de Aristóteles y en la tradición judía según lo señala Pablo Ortúzar (2024), cabe afirmar que su primera expresión práctica se halla en el modo en que se desarrollaron las relaciones entre agrupaciones de la iglesia cristiana y las comunidades menores que existieron bajo la autoridad de la antigua Roma, con el orden institucional que rigió en dicho imperio.

Este último no suprimió la autonomía de aquellas en lo que no fuera contrario a las normas de orden público del orden imperial, ni tampoco se propuso sustituir a dichas agrupaciones religiosas o comunitarias en la realización de sus propios fines.

Como plantea el mismo Ortúzar, durante la Edad Media el principio fue atendido por filósofos como Tomás de Aquino, desde una perspectiva de racionalidad teológica finalista y de su noción de “órdenes graduales”, y ya luego en los tiempos modernos, será objeto de hondos tratamientos en textos oficiales de la Iglesia Católica, entre ellos, la Encíclica Quadragesimo anno de Pío XI, del 15 de mayo de 1931 (sobre la subsidiariedad como principio esencial de la doctrina social de la Iglesia Católica de Roma, ver Urbina, E., 2003, pp. 127-133).

Se trata, pues, de un principio “ontológico”, que orienta la distribución de las tareas, del trabajo, entre los integrantes de una comunidad, para realizar el bien común. En tal sentido, es presupuesto del principio de competencia y de la delimitación entre el derecho público y el derecho privado en la asignación y delimitación del ámbito de la potestad y el ámbito de la facultad.

En síntesis, y siguiendo a Soto Kloss (2021, pp. 112-119), Cassagne (1996, 97-98) y Delsol (2024), el principio plantea que, para ejercer un buen gobierno, la autoridad política debe:

1) Reconocer que en la sociedad operan una variedad de agrupaciones, unas naturales y otras voluntarias, unas menores y otras mayores, creadas por seres humanos dotados de dignidad;

2) Garantizar la autonomía y libertad que ellas requieren, a través del derecho, para cumplir sus fines; y

3) Auxiliar, ayudar o reforzar la acción de las agrupaciones menores o intermedias, de forma temporal y sin intención de sustituirlas, siempre que no puedan por sí mismas alcanzar sus fines.     

En el mundo hispano hallamos relevantes expresiones de la subsidiariedad, antes de su fragmentación tras las “independencias”, y luego de estas. Antes se pueden destacar las empresas conquistadoras, las órdenes religiosas, los pueblos de indios, los cabildos, y luego de la puesta en marcha de las repúblicas, las sociedades económicas de amigos del país e iniciativas religiosas en áreas como la educación y la beneficencia.

Se trata, como cabe inferir de lo expuesto, de un principio dúctil, ajustable, ambivalente, pero no ambiguo, en cuanto a sus aplicaciones prácticas. En términos modernos, no es “científico”, no permite “medir” o “predecir” en qué casos debe la agrupación mayor auxiliar, ayudar o reforzar la acción —o inacción— de las menores. Pero, eso sí, guía y brinda contornos a las discusiones políticas y jurídicas sobre tales situaciones.

Tanto en España como en Hispanoamérica, tras el siglo XIX la subsidiariedad se fue debilitando, entre otras causas, por la urgencia de consolidar Estados nación fuertes y centralizados tras la fragmentación de la Monarquía hispana, y por la influencia del sesgo ideológico de la revolución francesa contra las agrupaciones intermedias como supuesta expresión del antiguo régimen, cuya expresión más intensa fue la Ley Chapelier de 1791 que abolió las agrupaciones intermedias.

 

III

Subsidiariedad, Estado moderno y democracia

De este modo, a partir del siglo XIX, pero sobre todo en el XX, tras el surgimiento de diversas doctrinas favorables a la expansión de las competencias del Estado moderno en múltiples áreas de la vida pública, muchas de ellas de forma exclusiva y excluyente, tanto en Europa como en América el principio examinado terminó siendo sustituido por otros, ninguno de ellos ontológico sino todos voluntaristas, como el de reserva de titularidad estatal, la preeminencia estatal en la atención del interés público o la co-iniciativa estatal en materia económica.

La excusa para tan radical abandono fue, de un lado, el supuesto carácter religioso, y católico en particular, del principio. Y, de otro, su supuesta incompatibilidad con la democracia moderna, en la que, para algunos intérpretes jacobinos de dicha forma de gobierno, todo asunto de interés público, incluida la libertad y autonomía de las personas, está sujeto a la regla de la mayoría, ante la cual no se puede afirmar la inviolabilidad de ninguna agrupación intermedia —téngase presente que en la actualidad se admite, sobre todo en situaciones de emergencia, que todo derecho fundamental, tal vez con excepción de la vida, sea limitado, restringido y hasta suspendido, si la ley democrática así lo permite—.    

De acuerdo con Ortuzar, el “desuso” y ambigüedad de la subsidiariedad en el mundo actual, tienen una explicación muy concreta:

(…) la actual ambigüedad del principio se vuelve entendible como un efecto de la secularización de la original ambivalencia cristiana, que mediaba entre autoridad espiritual y autoridad temporal. Las versiones modernas del principio son ambiguas, pues no asumen ninguna jerarquía ontológica entre las estructuras que median, y eso explica que finalmente sea la autoridad temporal la llamada a reconocer (o no) a tal o cual institución intermedia y determinar su esfera de autonomía. El concepto moderno de soberanía, en suma, está cerrado a la ambivalencia cristiana (2024).

 

Sin embargo, es posible encontrar evidencias adecuadas para refutar la tesis de la falta de vigencia, aplicabilidad y compatibilidad de la subsidiariedad con principios que rigen el funcionamiento de Estados y organizaciones supranacionales. Una de ellas la brinda el ordoliberalismo, doctrina política y económica que ha orientado en gran medida la institucionalidad alemana tras la segunda guerra mundial. Según Casanova:

El ordoliberalismo surgió, como corriente de pensamiento, en Alemania alrededor de la cuarta década del siglo pasado. Los pensadores que le dieron forma no se identificaban plenamente, por una parte, con un liberalismo que, en su opinión, no quiso o no supo hacer frente a la concentración del poder económico y rechazaban abiertamente, por otra parte, al totalitarismo (tanto comunista como fascista) y su temible concentración del poder político. La preocupación central del ordoliberalismo fue, desde sus inicios, cómo combinar la libertad y el bienestar de las personas con un orden institucional que evitase la acumulación de poder de cualquier naturaleza. Su búsqueda consistió en identificar, entre la diversidad de órdenes institucionales posibles, cuál se ría el más compatible con la dignidad humana y el desarrollo económico (2021, pp. 15 y 16).

 

En cuanto a la subsidiariedad en el ordoliberalismo, apunta el mismo autor que:

Esta significa, esencialmente, que ninguna autoridad, estatal o social, debe sustituir a las personas —o a comunidades de estas, primordialmente a la familia— en la realización de funciones que ellas puedan efectuar por sí mismas. Pero ello implica, visto de otro modo, que las autoridades sí deben apoyar a las personas o comunidades en aquellas tareas de las que estas son incapaces de hacerse responsables. La subsidiariedad no reemplaza a la responsabilidad individual, sino que aspira a hacerla posible (Casanova, 2021, p. 42).

 

Un reflejo preciso de la subsidiariedad en el derecho positivo alemán lo hallamos en la Ley Fundamental, cuyo artículo 20, numeral 1, establece: “La República Federal Alemana es un Estado Federal, democrático y social”. Antes que democrática y social, Alemania reconoce y garantiza la existencia de organizaciones intermedias que crean la organización mayor, la federal. No ocurre igual en el caso de Constituciones como las de España y varias Hispanoamericanas, en las que se afirma que los Estados que en esos países operan son sociales o democráticos, y solo en último y marginal lugar, de derecho.

También a nivel de derecho comunitario europeo, de acuerdo con Delooz (2021, p. 150), la subsidiariedad es la base original del diseño y desarrollo de la Comunidad Económica Europea y actual Unión Europea, al influir en el diseño tanto de las normas que regulan la relación de los órganos comunitarios con los Estados parte de la Unión, como de las que promueven y garantizar la competencia y la libre circulación de bienes, capitales y servicios entre los diferentes Estados europeos.

Todo ello, valga señalar, gracias a la compatibilidad de cierta idea del Estado social y la subsidiariedad, tal y como lo plantea Rainer Arnold (2021).

La Constitución de Chile, de forma indirecta, acoge el principio de subsidiariedad al señalar en su artículo 1, inciso tercero, que: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.

Por su parte, la Constitución del Perú, en su artículo 60, de forma explícita acoge el principio en materia económica, al señalar que:

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

 

IV

Subsidiariedad y actividades de la administración

Su impacto en la actividad regulatoria o de ordenación

La regulatoria, de ordenación o antigua policía, es parte de la función administrativa, manifestación de la antigua actividad de policía y, en tal sentido, una tarea propia de la autoridad política, no de las agrupaciones menores, salvo los casos de autorregulación.

Por tanto, la relevancia del principio en esta materia no consiste en determinar si el Estado puede regular o no, que es más una discusión económica y política sobre cuándo y para qué regular. Su aporte en esta materia es para la discusión sobre las condiciones, medios y fines en atención a los cuales se regulará, para impedir que se afecte de forma desproporcional o injustificada la autonomía y libertad de las agrupaciones intermedias.

Así, el desafío es mantener la distinción entre la acción estatal y la acción privada, que en ningún caso se deben confundir o diluir entre sí, ya que la autoridad mayor tiene un rol, institucional de garantía de condiciones para la realización del bien común, y la agrupación intermedia otra, actuar para cumplir sus fines y contribuir al bien común.

Las ideas de Estado garante, Estado regulador, Administración responsiva o buena administración, mantienen y reivindican esta distinción entre Estado y particulares, entre derecho público y derecho privado, solo que proponen que entre ambos sectores se avance hacia relaciones colaborativas, asociativas y dialógicas, en lugar de conflictivas o antagónicas.

Su impacto en la “actividad” servicio público

En cambio, la oferta de servicios públicos no es parte de la función administrativa, de hecho, la prestación de estos servicios no es una actividad de la Administración, sino un supuesto de acción empresarial en términos de la escuela austríaca de economía (ver Mises, 2004, pp. 15 y 17; y Huerta de Soto, 2004, p. 31).

Por tanto, en materia de servicio público —esto es, de prestaciones que satisfacen necesidades esenciales de las personas—, sí que es relevante la aplicación del principio de subsidiariedad, pues solo cuando no hay agrupaciones intermedias, o, existen, pero no tienen capacidad suficiente para cumplir sus fines, o presentan fallas en su accionar, es que puede —y debe— la autoridad política auxiliar, reforzar y ayudar en la satisfacción de la necesidad esencial respectiva.

Tal accionar puede desarrollarse mediante ayudas, fomento, cambio de regímenes jurídicos, incentivos tributarios, colaboración público-privada o, en última instancia, a través de la creación de un organismo administrativo o una empresa estatal. Ejemplo de la variedad de acciones estatales compatible con la subsidiariedad en materia de servicio público, se puede hallar en la historia de la Electricidad de Caracas que relata en cinco capítulos el historiador Rafael Arráiz Lucca en su programa “Venezolanos”, disponible en el siguiente vínculo: https://podcasters.spotify.com/pod/show/rafael-arraiz-lucca/episodes/Serie-La-Electricidad-de-Caracas–Cap-1-e1jt45m

De este modo, la aplicación del principio de subsidiariedad en materia de servicio público lleva a un prudente estrechamiento y reducción máxima de esta supuesta actividad administrativa según la teoría del servicio público de autores como León Duguit, y a un aumento, proporcional a aquella reducción, de la actividad regulatoria o garante de la Administración. Es la extensión del derecho público de la que habla Esteve Pardo (2012).

Sin duda, será relevante atender con cautela los casos de accionar subsidiario del Estado en que la iniciativa privada no haya mostrado interés en satisfacer una demanda. Deberá tratarse de casos en que, por ejemplo, sean un desincentivo los elevados costos de la acción empresarial a desarrollar, lo reducido del mercado o la baja capacidad de pago de quienes demandan un bien o servicio. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en casos de servicios públicos —agua potable, electricidad, transporte terrestre o subterráneo— o de iniciativas culturales.

 

V

Impacto de la subsidiariedad en el derecho chileno y factibilidad de su aplicación en Venezuela

Un ejemplo de la aplicación a un supuesto concreto del principio de subsidiariedad en el derecho chileno se halla, por ejemplo, en el procedimiento de creación de empresas del Estado, que exige que el Congreso Nacional dicte, a propuesta del Gobierno Nacional, una ley de quorum calificado —que exige el voto favorable de la mitad más uno de los integrantes de cada Cámara— mediante la cual se crea y se fija el objeto de una empresa del Estado (ver Bertelsen, 1987, pp. 123-125).  

Otro supuesto se encuentra en el objeto del juicio de amparo económico, vía judicial a través de la cual los particulares afectados por el desempeño inconstitucional de una empresa del Estado pueden requerir al juez competente que verifique la observancia del principio de especialidad derivado del objeto estatutario que rige a la respectiva empresa estatal (ver Covarrubias, 2016, pp. 252-259).

Por último, otro ejemplo se advierte en la interpretación dogmática dominante respecto de la naturaleza de la concesión de servicio público como instrumento autorizatorio y regulatorio, y no concesional, a pesar de que las leyes que regulan prestaciones por ellas calificadas como servicios públicos denominan “concesión” al acto por el que se habilita a un privado a proveer dichos servicios (Soto Kloss, 2012, pp. 565-577)

En cuanto a su aplicación en Venezuela, y teniendo en cuenta lo sostenido por Grau en ponencia dedicada al tema (2024), es pertinente aquí reproducir lo afirmado en un estudio dedicado a dicha temática, en el que se planteó lo siguiente:

El principio de subsidiariedad es fundamental para la economía social de mercado, en la medida que limita y disciplina el desarrollo de las demás actividades administrativas, distintas a la actividad de ordenación, como son las de prestación de servicios, fomento y gestión económica, ya que no prohíbe la acción económica del Gobierno y la Administración respecto de quienes tienen menor capacidad económica para satisfacer sus necesidades personales o familiares, sino que la limita y condiciona (…) la Constitución de 1999 tiene una serie de artículos de los cuales pueden desprenderse todas las reglas y principios que dan cabida a una economía social de mercado. Encontramos la mención al Estado de Derecho, el respeto a la propiedad privada, a la libertad económica, a la libre formación de precios, las normas que consagran la competencia y la cooperación, el principio de subsidiariedad a través del deber del Estado de promover la iniciativa privada, etc. Sin embargo, no es suficiente con que la Constitución consagre estos principios y reglas, pues lamentablemente, la letra de muchos de estos artículos es ambigua, y tal indeterminación es lo que ha dado lugar al sistema altamente estatista e intervencionista que hoy opera en Venezuela. Por tanto, es crucial que estas normas empiecen a interpretarse según las definiciones que aquí se han expresado, que se tenga como fin último al individuo, al ciudadano y la reivindicación de todas las manifestaciones de la libertad individual consagradas en la Constitución y que sea a partir de allí que se construya un sistema económico que permita prosperidad y a su vez un marco jurídico que admita, pero de manera limitada, la actuación de la Administración (Matheus, 2017, pp. 156-157).

En síntesis, si bien hay bases para avanzar la su adopción y aplicación del principio de subsidiariedad en Venezuela, es mucho lo que debe ser reformado y modificado, tanto en fuentes normativas, como en comprensión e interpretación del derecho.

 

VI

Conclusiones

La subsidiariedad es un principio de la filosofía política, no de la ciencia política o de la ciencia del derecho, cuyo objetivo es contribuir a búsqueda del mejor régimen político acorde, en cada sociedad, con la naturaleza humana, mediante la vinculación armónica de aspectos teológicos y filosóficos de la vida humana, para disciplinar la justa relación entre autoridad y libertad.

La subsidiariedad no es un principio vetusto u obsoleto, al contrario, como lo muestra su aplicación en Alemania, en el derecho comunitario europeo, en Perú y en Chile, mantiene vigencia y utilidad; además, el derecho moderno ilustrado, de ideas constructivistas, voluntaristas y jacobinas (revolucionarias), no ha generado un sustituto adecuado eficaz para contener la tendencia expansiva, por razones ideológicas y burocráticas, del Estado moderno, en perjuicio de las agrupaciones intermedias y, en última instancia, del individuo.

El actual derecho positivo venezolano, en particular a nivel constitucional, si bien no es contrario a la aplicación del principio de subsidiariedad, atribute poderes y establece supuestos que lo contradicen abiertamente, con la reserva de titularidad al Estado de actividades económicas y bienes, la coiniciativa estatal en materia empresarial y la utilización de figuras como la del servicio público con el propósito de estatalizar la realización de actividades y aprovechamiento de bienes, por lo que urge en futuras reformas constitucionales y legislativas excluir tales contenidos.   

 

Fuentes consultadas

Arnold, R., El principio del Estado social y la subsidiariedad no parecen ser opuestos, 2021, Emol.com. Consultado el 15.03.24 y disponible en: https://www.emol.com/noticias/Nacional/2021/10/22/1036097/cronica-constitucional-entrevista.html

Bertelsen, R. El Estado Empresario en la Constitución de 1980. Revista chilena de derecho 14, 1, 1987, pp. 115-125.

Casanova, R. Dignidad y desarrollo. Breve tratado sobre ordoliberalismo y economía social de mercado. Tegucigalpa: Fundación Konrad Adenauer, 2021.

Cassagne, J. C., El resurgimiento del servicio público y su adaptación en los sistemas de economía de mercado (Hacia una nueva concepción). Revista de administración pública 140, 1996, pp. 95-110.

Covarrubias Cuevas, I., Subsidiariedad y estado empresario. Análisis crítico de la jurisprudencia más relevante. Revista De Derecho Público 66, 2016, pp. 251–272.

Delooz Brochet, B., Aproximaciones a las funciones de la noción de actividad de servicio público en el derecho francés. En Iván Obando Camino (Edit.), La Actividad de Servicio Público. Actas de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo (2019-2020). Santiago: Tirant lo Blanch, 2021, pp. 147-166.

Grau, M. A., La intervención del Estado administrador en la actividad económica, 2024. Consultada el 16.03.24 y disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=96KRIE-ctWw&t=3s

Esteve Pardo, J. La extensión del derecho público. Una reacción necesaria. Revista de Administración Pública 189, 2012, pp. 11-40.

Huerta de Soto, J., Estudios de Economía Política. Madrid: Unión Editorial, 2004.

Matheus Hidalgo, M. Economía social de mercado y actividad de ordenación: una propuesta para Venezuela. Revista de Derecho Público 151-152, 2017, pp. 149-164

Mises, L., La Acción Humana. Tratado de Economía. Madrid: Unión Editorial, 2004.

Ortuzar, P. Qué subsidiariedad. Nueva Revista. Subsidiariedad, un principio esencial para la vida política. Consultado el 15.03.24 y disponible en: https://www.nuevarevista.net/que-subsidiariedad/

Soto Kloss, E. Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2012, 112-119

Strauss, L. ¿Qué es filosofía política? Madrid: Ediciones Guadarrama, 1970.

Urbina, E. Los principios orientadores de la Doctrina Social de la Iglesia y su influencia dentro del proceso de interpretación jurídica. Revista de la Facultad de Derecho 58, 2003, 127-133.

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